论人体器官移植的现代民法理论基础

发布时间：2016-11-03 09:39

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论人体器官移植的现代民法理论基础

余能斌

【学科分类】民法总则
【出处】《中国法学》2003年第6期
【摘要】器官移植是为医疗目的由器官供给人的捐赠行为、专门医疗机构器官摘取的协助行为和植入器官的治疗行为等构成的相互独立、相互联络的关联结合行为。作者从现代民法的角度，深入剖析了人体器官移植的理论基础，认为活人是具有法律人格的权利主体，故具有处置其人格利益的自己决定权；遗体和人体器官是物权法的客体，归属于生前的本人和继承法理下的其他人，在法律限制流通的范围内可由权利人进行处分；医方摘取器官行为只是医疗援助行为，器官植入行为可适用医疗服务合同法理；因存在利益衡量和公序良俗原则下的受害人知情同意，所以移植器官行为是阻却违法的行为。
【关键词】人体器官移植；民法；自己决定权；阻却违法
【写作年份】2003年

【正文】
    器官移植是医学领域的高新技术，在20世纪获得了长足的发展。人体器官移植也因其带给众多重病患者以生的希望而倍受世人瞩目。从医学上讲，人体器官移植，是指为取代因疾病或伤害而不能充分实现其机能的器官，从人体（活人或遗体）摘取（remove）相应健康器官植入（transplant）受体体内的治疗方法。从法律的角度考察，人体器官移植则是指为医疗目的由器官供给人（本人或遗体权利人）的捐赠（donation）行为、专门医疗机构摘取器官的协助行为和植入器官的治疗行为等构成的相互独立、相互联络的关联结合行为。器官移植事关自然人的生命、身体、健康等重要权利和利益，涉及多个法律部门的调整范围，但目前国内外学者多只从刑法角度讨论摘取与植入。就器官移植的行为过程来看，则主要体现的是自然人间或自然人与医方之间所发生的民事关系问题，要规范器官移植，确定器官移植中医方、供体、受体的权利义务及责任，应从相应的民法基本理论研究入手。因此，本文试图从以下几个方面探讨人体器官捐赠、摘取、植入的现代民法理论基础。　

　　一、自然人的人格与对人格利益的自决　

　　（一）人格与人的主体性　

　　人格作为法律上的概念，是指为法律所承认的能成为法律上主体的资格，它体现法律对人的普遍关注和尊重，并赋予一个人在法律上的权利能力，即可能享有权利和承担义务的资格。法律人格的有无，决定了人在民法上的资格的有无；法律人格的完善程度，反映了人在民法中的地位的高低；法律人格的内涵的发展也扩展了人在民法中的权利。可以说，法律人格的不同状态，显现了人在民法中的存在方式，从而也决定了民法对人的关注程度。 生物意义上的自然人被法律赋予人格并非自古有之，如古罗马的奴隶没有法律上的人格，不是权利主体，以至被作为买卖法律关系的客体。但自人类进入文明时代起，法律就承认自然人生而享有平等的人格，至死为止，人再也不是法律上的客体。法律对自然人人格的普遍承认，是社会进步的表现，是文明时代与野蛮时代的分水岭，是近代人文复兴运动以来人本精神在法律上的反映。　

　　在近代法理念下，生存中的人为享有人格的权利主体而不能作为客体已成为一般共识。如学者认为，近世法律以人为权利主体，虽然人体以有体物的形式存在，但活人的身体仍不得为法律上的物。 日本通说也一般认为，生存中的人的身体作为统一体来理解时，不构成物权法上涉及所有权的“物”，而是与之所归属的人格相统一的存在，应视为人格权的一个对象。 从法律上的人格观念出发，我们活着的每一个人都享有包括人的身体、生命、健康在内的各种人格权。生物意义上的人身是法律上的人格的载体，不仅不受任何侵害，而且也不受他人利用和支配。　

　　（二）自然人对自己人格利益享有决定权　

　　1.自然人在民法上享有的人格权　

　　人格权是权利主体基于其人格并为保持其法律上独立人格依法所享有的与其人身不可分离的和以人身利益为内容的权利。在法的发展史上，法律对人格权的保护是随着社会的进步、人文思想的传播、人权运动的勃兴、身份保护的式微而发展起来的。到了近现代，自然人的人格权受到了前所未有的重视，对人格权的保护成为各国法律保护的重要目标之一，如1907年瑞士民法典首先以法典的形式对人格权进行了专章规定，并将之置于第一编的首要地位。继瑞士民法典之后，我国1986年通过并公布的《民法通则》则是专章规定人格权制度的又一个范例。　

　　自然人享有人格权，是自然人生存、发展的客观需要。个人在法律上和事实上不享有人格权，则必将丧失做人的根本权利和作为人的基本价值。尤其是作为自然人生存与发展的必要物质前提和基础的生命、身体、健康权等人格权，是专为保障自然人的生命、身体、健康不受非法剥夺及损伤的权利，更是人的生存所依附的前提，在自然人人格权体系中占据了最高位置，是最为重要的人格权。因此各国法律几乎无不将之列于人格权体系的第一序位，我国《民法通则》也不例外。　

　　2.自然人对生命、身体、健康利益的自己决定权　

　　随着德国民法中“一般人格权”概念的出现及英美法中隐私权制度的形成，法律对人格权的保护从具体人格权扩展到一般人格权，人格权的法律保护更臻完备，其中人的自己决定权受到普遍重视。所谓人的自己决定权（简称自决权），是基于人性尊严的要求，对所有有关个人的事物，应由个人自主且自由地加以决定，以获得自我实现的机会。 对是否分离自己的人身器官，国外学说一般认为，这属于与个人有关的事务，自然人本人享有自决权。如日本通说认为，对生存中的人身不涉及他人的支配，本人有完全的自决权，不仅可以排除加诸自己身体的违法侵害，而且还可更积极地自由决定对自己身体的一定处置，如做出接受手术的承诺等。 这样的自己决定和处置有学者也把它解释为“个人的自律性或自己的决定权”，即认为人的身体是个人法益，任何人均是其身体及各部分的所有者，应能自由地以自己意思处分，并认为这也是符合现代法思想的。 从现代法思想出发，人的自己决定权是意思自治理念在人格权领域的具体体现，所以对于人在生存中，做出承诺从自己身体上分离一部分（如器官）的行为，自然应被视为该人行使其人身自决权的一种体现。　

　　但由于人的社会性，人的自己决定权不仅与私事有关，也与社会有各种联系。因此，自己决定权虽应受到高度保障，但并非绝对的权利。原则上，为追求不可或缺的公共利益时，可对自己决定权加以限制；在其处分器官的自决权行使影响到生命的存亡时，为保护具有无上价值的生命也应对自己的决定权加以必要限制。这决定了法律并不认为“自杀”是“合法”的，并且明确禁止本人承诺下的他人协力，，同时规定本人权利的行使不得违背公序良俗。　

　　从我国现行法制来看，其规定与国外并没有多大差别。基于对人的自己决定权的尊重，切实放弃自己生命的行为，如自杀，既不构成刑法上的犯罪，也不构成民法上的侵权，更遑论自伤、自残行为。但基于对自决权的合理限制，行使自决权中放弃生命的权利也不得他人协力。在我国刑法上，无争议地认为，得承诺而杀人的依然以故意杀人罪论处，得承诺而伤害致重伤结果的，仍然将符合故意伤害罪的犯罪构成，在民法上无疑也将承担侵权责任。　

　　从性质上讲，自决权是一种与权利主体人格不可分离的一般人格权，具有严格的人身性质，在民法法理下还应受到禁止让渡或代理行使的限制。我国现行民法规定，民事权利因权利人行为能力欠缺而不能亲自行使时，由其法定代理人行使；同时为了保护行为能力欠缺人的利益，禁止法定代理人从事损害被代理人利益的法律行为。依此法理，像在器官捐赠这种纯粹使提供者负担肉体的不利益的场合，无论如何也不得由法定代理人代理行使行为能力欠缺者的器官处分权。　

　　二、人的遗体与器官的有限客体性　

　　（一）人的遗体及其器官的客体性和权利归属　

　　关于死亡后的人体（简称遗体）的法律性质问题，历来并无定论。大体分来，主要有以下两类观点：一种观点可称为“否定说”，否认遗体为物，而认为遗体是死者本人人格权的残存。源于日耳曼法思想的德国通说认为，遗体是“存在过的人”，是死者本人人格权的残存。依此观点，人虽因死丧失了权利能力，但个人价值仍应被保护， 人死后也存在残留的死者本人的人格权。所以，遗体非物，不能构成所有权的对象，而是死者本人生前人格权在死后的继续存在。德国的民事判例也支持这种观点，如保护死者名誉的判例中，德国联邦普通法院（BGH）肯定，人格权在死后继续存在，理应受到直接保护，即受到德国基本法第1条第1项“人的尊严不可侵犯”和第2条第1项“人格的自由发展权利”的保护。 另一种观点可称为“肯定说”，即肯定遗体为物。多数国家认为遗体是“存在着的死体”，是物。其中，对遗体究竟是何种物，又存在不同的看法：第一种认为遗体除了博物馆展览目的外，没有所有者、也不构成所有权对象的物；第二种认为遗体原则上是没有所有者、不能为先占之物，但是解剖时能先占；第三种认为遗体是无所有者，但是可以为先占之物；第四种认为遗体是由于继承而归继承人所有的物。 日本通说认为遗体是所有权上的物。而英美法则认为遗体是占有权（埋葬权）上的物，如美国普通法长期以来固守教会法院关于遗体不存在所有权的原则，不承认遗体是所有权的客体，直到19世纪中叶以后才在不承认其所有权的前提下，认可基于埋葬目的而占有遗体的权利。 我国台湾学者史尚宽认为，因为遗体的特殊性，除了为供学术研究及合法目的之使用外，不得为财产权之标的，故原则上遗体应属于不融通物。 　

　　我们认为，所谓遗体及器官的客体性，实际上是关于遗体及器官能否构成物权法上的物的问题。对此应从法律保护的宗旨以及我国的道德传统、社会风俗上分析：首先“，否定说”是站不住脚的，遗体及其器官不是人格权的主体。民法对人的保护就是保护人的生存与发展。但是，人死后不再有生存、发展的需要，也即是丧失了法律保护人的基础价值。更何况，现行法规定人的权利能力因死亡而终止，无权利能力即不具有享受权利承担义务的资格，自然也就不可能享有包括人格权在内的一切民事权利，因此也就不存在遗体残存人格权之说。其次，我们认为遗体就是物权法上构成物权客体的物。传统民法上所称物，是指存在于人身之外、能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征。 显然，遗体符合民法上物的显著特征：其一，遗体不具有人格，而是人身之外的物质实体，具有客观物质性。因为人死亡生命已不存在，自然也就不属有生命的人类，所以它只能是人身以外的客观实物，具有客观物质性。其二，遗体具有可支配性。遗体作为有形的物质实体，既无独立的人格，也无自由意志决定自己（包括身体）的能力，既在事实上为人力所能及，又可被其他人所能控制。其三，遗体具有实用效益性。在现代社会，由于医学技术的发展，遗体及其器官被广泛运用于医学研究和器官移植的医疗，这不仅能满足权利主体的客观需要，即通过遗体器官移植治病救人，满足患者恢复器官机能的需要，而且能促进科学技术的发展并带来巨大的利用效益。因此，遗体为客体物是不容置疑的。　

　　当然，我们也必须指出，遗体之为物，与具有普遍性的权利客体的一般物有所不同。我们认为遗体是一种特殊的限制流通物。因为，在物质形态上遗体与本人生前人格权的载体（活人身体）之于社会关系有一脉相承性：首先就遗属而言，遗体上折射了其与生前本人的“精神共同性”，对遗体的损坏在一定程度上会对遗属造成精神损害；其次从社会伦理来看，儒家“死者为大”、“身体发肤受之于父母”等观念已成为我国人民群众中有一定影响的习惯，对遗体的损坏在一定程度上也会有悖传统文化道德习惯和社会善良风俗。因此，除在特定的目的和场合（即不损害遗属人格权、不伤害其感情等非物质利益和不违背社会公序良俗）外，一般限制对遗体进行分割、使用及流通。传统上，遗体只是在埋葬为中心的事务中，可以是处分权的对象。但遗体的埋葬权只是遗体价值的消极实现，而遗体器官捐赠则是对遗体的积极处分，应该有更高的社会评价和法律评价。即应允许遗体除可用于埋葬及祭祀事务外，还可用于以治疗、科研、教学为目的的器官捐赠，以及在其他法律和社会善良风俗容许的范围内被利用及限制流通。既然遗体是为物，那么遗体的器官在其未与遗体分离之前应为该物的组成部分，而当经过分割（医方摘取遗体器官行为）之后即构成一种独立的物，与遗体一样，也应属于在法律允许的范围内可以支配、利用和限制流通之物。　

　　（二）遗体及其器官的权利归属　

　　从国外学说及立法上看，处分遗体的权利主体主要是本人和与本人有紧密关系的其他人，在一定条件下也可以是社会或国家。　

　　第一，本人。绝大多数国家认为本人生前有权对身后遗体进行处分。如德国通说就认为死者有宪法上的人格权及自己决定权。这里虽然表述的是死者的人格权及自决权，但实际只有在生存中的人才有可能行使自己决定权。所谓“死者的”自己决定权，实际不过是对生前本人表明意思而处分遗体的“生前自决权”的延长的尊重而已。 这也与世界卫生组织1991年8月发表的《器官移植九原则》的规定相一致。因此，目前世界上大多数国家，如美国、德国、智利、比利时、法国、波兰的器官移植立法都对本人基于自己决定权而在生前做出的处分其遗体的意思表示予以最大的尊重。　

　　第二，与本人有紧密关系的其他人。从国外来看，一般认为，在本人生前没有意思表示或因行为能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，承认本人以外的与其有紧密联系的其他人按一定的顺位享有对遗体的处置权。但各国对其他人（继承人、遗属、近亲属、其他与本人有生活上密切联系的人）的范围界定并不一致。按日本1997年器官移植法规定，其他人包括死者的“遗属•家属”（依照厚生省指南，包括配偶、子女、父母、孙、祖父母及同居的亲属）。 美国普通法认为遗体是以埋葬权为目的的占有权的客体，其占有权归属于死者的最近亲属。 美国1968年《统一尸体提供法》（UniformAnatomicalGiftAct）规定，有权捐赠遗体的近亲属的范围及顺位是：a1配偶，b.成年子女，c.父母，d.成年的兄弟姐妹，e.死亡时死者的监护人，f.有处分遗体权限或义务的其他人。在有本人及同顺位或先顺位人的反对且后顺位人已知时，后顺位人不能作出遗体器官捐赠的承诺意思表示。 瑞士采取否定死者人格权的立场，认为决定处置遗体的权限是遗属“固有的权利”。 　

　　即使在采取遗体是本人人格权残存立场的德国，一般也认为本人生前无意思表示时，其近亲属也享有对遗体的一定处分权。 德国1997年通过的《器官捐赠、摘取、植入法》规定，在本人生前无意思表示时，近亲属有权揣度本人生前意思而作出处分。该法对有权处分遗体的权利人的范围做了广泛的规定，其中包括：第一，近亲属，即（a）配偶；（b）成年子女；（c）父母或；本人生前是未成年人且死亡时由一方父母、监护人实施监护时的监护人；（d）成年兄弟姐妹；（e）祖父母。第二，其他个人，即有证据证明其与死者本人生前至死亡时有特别亲密的个人关系的成年人，其与前列近亲属顺位相同。第三，被本人生前授权之个人，在有本人对器官摘取事项的特别授权时，该人即取代近亲属的地位。而且，该法只规定承诺有顺位，反对无顺位。 　

　　第三，社会或国家。有见解认为，个人作为社会的一员，应承担一种公共性、社会性的义务，所以人的遗体是社会资源，对遗体的处分权应归属于社会。 这种观点曾流行于前苏联及东欧国家：如匈牙利曾基于社会主义思想，主张在法律上承认器官移植场合，对遗体的处分与近亲属的意思无关，仅只在本人对生前主治医表明反对意思时可限制器官的摘取。更激进的是，前苏联不承认个人（包括本人及近亲属）对遗体有自己的处分权，在20世纪80年代的器官移植施行手续中，既不需要本人的承诺也不需要近亲属的承诺，采取不问提供者一方意思的立场。 由此可见，他们认为遗体及其器官原则上依社会主义公有制思想归属于国家或社会，所以本人及其近亲属无权进行处分。　

　　在我们看来，对有权处分遗体的权利主体范围的规定，与各国的文化传统、经济基础、立法政策分不开。肯定本人的处分权代表了该国对人权、个人意思自治的民法理念的尊重，照顾近亲属的处分权是对近亲属与本人生前共同生活而产生的“精神共同性”的尊重，对本人无表示时的权利主体范围的规定，则反映了该国在国家、供体、医方、受体方面利益的权衡结果。优先尊重本人意思表示，并照顾到其他权利主体处分遗体的意思自由，代表了在遗体器官移植场合确定遗体处分权利归属的世界潮流。而“遗体是社会资源”的激进观点，虽然体现了人的社会性和个人对社会的公共义务，但却有悖尊重人权的现代法理念，忽视了对公民的人权及意思自治的充分保障，客观上有可能会引起公众的憎恶，也不利于其发展器官移植术的本意的实现。　

　　因此，我们认为，遗体处分权应归属于生前的本人及继承法理下的其他人。首先，本人生前有处分身后遗体的自决权利。因为本人生前享有作为“人”的权利能力和自己决定权，有权对自己死后身体进行处分，做出器官捐赠意思表示（承诺捐赠或拒绝捐赠）。换言之，我们认为本人生前承诺捐赠的行为应是一种死因赠与行为，以本人死亡为生效要件，继承人、协力摘取器官的医方是为执行人，因此本人意思应予以最大尊重。其次，本人生前无有效表示时，继承法理下的其他人有权进行处分。如前所述，本文认为遗体是可继承的物权法上的限制流通物，即在器官捐赠场合，遗体所有权归属适用继承法理。本人未处分时依法定继承归属于死者的继承人；例外的是，如死者生前为因未成年或精神障碍等欠缺行为能力人，依照监护制度的立法宗旨，则本人死亡当时的监护人也应为有权处分遗体的人。在无前述权利主体时，即可由国家先占取得所有权。　

　　（三）活人器官的客体性分析　

　　活人器官因是否与人身分离而性质不同。未与人身分离的活人器官是活人身体的组成部分，是构成活人人格的生物载体不可分割的组成部分，与生存中的人身一样非法律上的物，是人格的外在体现；对已与活人人身分离的器官的法律性质，学者一般认为其构成法律上的物。如我国台湾学者史尚宽认为，人身的组成部分，自然地由身体分离之时，如经分离后的毛发、血液等，则该部分已非人身，而成为外界之物，当然得为法律上的物，得为权利的标的，可依照权利人的意思进行处分。 日本通说也认为，与生存中的人身不同，已经分离出来的人身组成部分构成物权法上的“物”，其所有权归属于第一次分离前所属的人，故对该身体部分的让渡以及其他处分是可能的。 　

　　一般认为，与人身分离之器官归属于最初分离前的本人，本人有完全的支配权，在法律允许的范围内，都可以凭借自己的自由意思进行处分。同时，由于人体器官与人身相联的特殊性，人体器官的流通受到法律的严格限制，本人的所有权行使必须符合法律及公序良俗的要求。具体而言，主要是指本人只能在为移植目的而捐赠器官的行为中才可以让渡所有权，这种让渡通常只能依法通过无偿方式（如器官赠与合同）进行。　

　　三、医方摘取、植入行为的适法性　

　　（一）医方摘取、植入行为与医疗行为　

　　1.医疗行为及其要件　

　　医疗行为，又称治疗行为，或称医疗侵袭。从法律意义上讲，医疗行为是医方（医疗机构及其雇用的医生）为了医疗目的依约定或医学治疗之必要而为患者提供医疗技术服务的行为。原则上医疗行为必须具备如下要件：其一，基于医疗目的，即预防、诊断、治疗、减轻苦痛的目的；其二，有患者的充分知情同意，即患者享有接受或拒绝治疗的自己决定权；其三，具有医学上的必要性及适当性，即从现有的医学知识经验而言，该医疗行为对患者的生命健康是有益的、必要的、恰当的，而且是在医疗上确定的行为；其四，依据医疗上的技术基准，即有技术服务上的质量保证。　

　　2.医方植入行为是医疗行为　

　　器官植入是指医方为治疗目的将所摘取或储存的人体器官植入患者体内以代替其丧失机能器官的行为。其目的是为了使患者恢复健康、减轻苦痛。就医方而言，是医方依照一定医学标准实施器官移植手术；就患者而言，是患者自愿接受特定医方（医院及医生）的手术并交付一定的费用。因此，毫无疑问，器官植入在事实上属于医疗行为。医疗行为实施过程中，医患间关系实际上属于医疗服务合同关系，因此，器官植入过程中医方与患者的关系也应适用医疗服务合同的相关原理。　

　　3.医方摘取行为不是医疗行为　

　　器官摘取是指医方运用医学知识经验和方法使供移植或研究使用的人体器官与供体（活体、遗体）相分离的行为。由上可知，医疗行为须以救治他人生命、恢复他人健康、减轻他人肉体或精神痛苦为目的，因此我们认为医方摘取行为不是医疗行为。首先，在活人器官摘取场合，医方行为不是医疗行为。　

　　因为，医方从活人身上摘取器官，不仅没有也不可能达到改善活人健康状况的目的，甚至还会因此而致使活人遭受生命健康上的损害。其次，在从遗体摘取器官的场合，医方行为也不是医疗行为。“死者已矣”，死者不具有法律上的人格，既不享有生命健康权等人格权，也不再有改善健康状况的客观需要。所以，医方无论是从活人还是从死体摘取器官的行为都不可能构成以改善健康状况为目的的医疗行为。　

　　那么，摘取器官是什么行为呢？我们赞同一位德国学者的观点，他将摘取器官行为界定为“医疗援助”行为。器官移植本身是一系列关联结合行为，医方摘取器官是为了将器官植入患者体内，是植入行为的前提行为，是服务于植入行为的，从这个意义上看器官摘取行为的确是一种医疗的援助行为。具体而言，活人摘取行为是医方基于其医学上的专业技术而为活人捐赠的器官赠与合同提供的执行行为；死体摘取行为是遗体器官赠与合同的执行行为。它们的作用都是通过医方的专业技术援助来保证器官供给崇高目的的实现。正是因为摘取行为是医疗的援助行为，所以其要件应准用医疗行为的相关原理，医方与供给人间的法律关系也准用医患间的医疗服务合同关系。　

　　（二）医方摘取、植入行为是具有阻却违法性的行为　

　　1.医方行为存在形式上的违法性　

　　器官移植中，医方行为包括摘取行为和植入行为。无论是否医疗行为，在形式上，都存在医方对供给人或受体一方的民事权利的直接侵害，具有权利侵害的违法性。在器官移植过程中，医方表面上所侵袭的民事权利有：（1）活人的生命、身体、健康权。医方摘取行为可能招致活人生命丧失、健康受损、身体完整遭破坏的损害后果，这似乎是对活人的生命、身体、健康权的加害行为。（2）遗体权利人的所有权。在死体器官摘取场合，医方行为涉及遗体的占有和处分，破坏了遗体的完整性，具有侵害遗体权利人所有权的表象。（3）供给人、接受人一方的隐私权。器官移植中涉及的隐私权一般是供体及受体对与器官移植相关的医疗信息隐私所享有的不为人知的权利。其侵害形式表现为：术前检查阶段，医方能获得供体及受体相关的病史（包括死体的死因）、家族病史、身体素质状况报告等医疗信息；术后，医方通过制作并保存器官移植文件，而获得供体器官摘取信息及受体器官植入信息。在上述情况下，医方行为具有形式上的违法性，即符合侵权构成的表面特征：一是医方实施了损害上述权利的行为；二是医方行为是明知而为，属故意行为；三是发生了上述权利受损害的后果；最后，医方行为与损害后果间有直接因果关系。　

　　2.医方行为是一种具有阻却违法性的行为　

　　既然医方的器官摘取和植入行为都对供给人和受体及相关权利人的一定权利构成侵害，在形式上具有违法性，那为什么法律能够容忍而不予追究？根本原因就在于，医方行为因受害人的同意而阻却违法。　

　　传统民法一般认为，权利侵害以违法为原则，但在存在阻却违法事由时，例外的不为违法。阻却违法的事由包括权利的正当行使、被害人的承诺、无因管理、自卫行为（正当防卫、紧急避难、自助行为）。 　

　　一般认为，医方行为基于受害人的承诺而阻却违法，但各国法律对受害人承诺的效力大小规定并不一致。德国、前苏联、瑞士、奥地利认可受害人承诺（同意）成为他人实施的非法行为的正当理由，从而阻却违法。法国、比利时则只认定其为受害人的过错，适用过失相抵，而不能完全阻却行为的违法性。 在我国法制下，受害人的同意效力与前述两种做法均有所不同。只有受害人同意并不能完全阻却违法，如同意杀人场合加害人仍将承担故意杀人的刑事责任及侵权的民事责任。但受害人同意在一定条件下可阻却违法，成为侵权责任的抗辩事由，如医疗行为、体育竞赛中的受害人承诺等均可免除加害人的法律责任。正如我国学者所归纳的，受害人同意能阻却违法，只要其同意的行为具有合理性，即：行为为法律和道德允许；行为对社会和本人有益；行为实施遵循一定的理性规则。 申言之，我国法制下，受害人同意在符合利益权衡及不违背社会公序良俗的前提下，在一定的领域内可成为阻却违法的正当事由。　

　　器官移植过程中，也存在受害人同意，且该同意依公序良俗和利益衡量原则具有社会合理性，应能成为医方行为的违法性阻却事由。具体而言：首先，受害人的事前充分知情同意（fullinformedconsent）。　

　　医方摘取或植入行为的实施，必须事先取得受害人的知情同意。活人摘取时，活人对器官捐赠、摘取相关的手术及危险，以及对接受人的机会（recipient’schance）等情况有充分的知情权，并做出明确的意思表示；遗体器官摘取，也必须基于遗体权利人的知情同意才能实施；器官植入时患者（接受人）也享有对是否接受医方的植入手术的知情同意权。其次，受害人所同意的医方行为具有社会合理性。器官移植中一个重要的界限应是，活人不得同意捐赠、摘取危及其生命的器官，因为此时活人确定的生命利益高于患者（受体）可能的生命利益，若为后者而损害前者显然欠缺合理性。其他捐赠、摘取行为因受害利益小于患者可能利益，植入因能带给受体延续生命、恢复健康、减轻苦痛的机会，即患者本人能因此享有利益，而具有社会合理性。第三，医方实施的行为不得超出受害人同意的范围。比如，对医疗隐私权来说，医方只能在基于合理目的的合理范围内使用，即必须定为了更为准确地做出诊断及治疗上的专业判断，是为了提高器官移植的成功率，最终目的是为了供体和受体的生命健康利益。第四，医方移植行为必须遵循一定的理性规则，并不得违背社会公序良俗。器官移植中，无论是术前检查及死亡判定，还是摘取及植入器官手术本身，以及术后护理及追踪调查，医方都要遵循一定的医学标准。同时，器官移植的行为方式不得违背社会公序良俗，不得违反受害人的宗教信仰。　

　　可见，具有上述受害人同意的医方摘取、植入器官行为是具有阻却违法性的正当行为。　

　　四、人体器官移植遵守的民法原则　

　　综上，器官移植在现行法制下虽没有法律明文规定，但因其符合民法的基本精神，加之具有相当社会合理性的受害人同意而阻却违法，也因此在实践中实施器官移植手术的医方并不对合理范围内的器官移植行为承担法律责任。然而，器官移植同任何高新技术一样是一把双刃剑，即一方面它体现了人们乐于助人、团结友爱、舍己为人和救死扶伤的人道主义精神等人类崇高的精神文明，发展和实施这一技术，不仅有利于改善人民的生存与健康条件，而且有利于塑造良好的社会道德风尚。但另一方面，如果不加规范地滥施这一技术，不仅会直接造成人们的健康损害，甚至会威胁到人们的生命安全和生存环境，更有可能破坏良好的社会秩序，恶化人权状况，造成社会的不安定和人们心里的恐慌。对此，我们必须尽快出台有关器官移植的立法，既给人体器官移植以明确、积极、肯定的法律评价，又对实施器官移植行为进行明文规范和积极调整。为保证器官移植的健康发展和立法科学化，首要的就是必须最充分地贯彻和体现民法的人本精神，坚决遵循民法的以下基本原则：　

　　一是器官移植必须坚持主体平等和意思自治原则。立法应当确认，在器官移植所涉及的器官捐赠、器官摘取、器官植入三个过程中，器官捐赠人、器官接受人、医方等三方当事人，具有完全平等的法律地位和独立人格。器官移植的全过程，无论是捐赠、摘取、植入都必须出于当事人自愿，即应实行意思自治，尊重由其自由意志做出的真实意思表示。对器官捐赠人来说，法律应确立“尊重本人自由意思”原则，保障他享有在真实自由的意志下做出同意或拒绝器官捐赠及器官摘取的意思表示的自由，活人捐赠时享有指定接受人的自由，脑死体移植时享有选择或适用脑死亡标准的自由，以及保障权利人有撤回同意捐赠之意思表示的自由。对器官接受人来说，法律应保障他在传统医疗契约中享有的意思自由。同时法律也应保障医方在法律、职业道德规定的范围内行使自己的意思自治，而不受外来的非法干涉。二是器官移植应贯彻利益权衡的民法原则。首先，应确立供体最小损害原则。器官移植中只有供方是纯受损害的一方，因此法律应尽可能减小对供体的可能损害。活人捐赠必须经过捐赠人和接受人的术前实际和术后预计健康状态比较；同时，为了尽可能避免供体生存质量的降低，还应建立术后保险制度及相应的国家援助制度。其次，应确立对行为能力欠缺人的特别保护制度。即原则上应禁止行为能力欠缺人成为活人器官捐赠人。例外情形则需要严格的条件限制，如捐赠器官只限于可再生器官或组织，同意意思表示须本人不反对、法定代理人同意、保护该类人权利的有权机构的特别许可，特别尊重本人的拒绝权，不适用推定同意。再次，应建立知情同意制度。器官移植术是具有高技术性和高风险性的医疗技术，三方当事人掌握的信息并不对称，医方或者说医生具有相关的丰富专业知识，而捐赠人或接受人甚至对医学术语一窍不通，因此他们实质上并没有处于平等地位。故而，器官移植立法应贯彻利益权衡的民法理念，对信息弱势者予以特别保护，寻求实质上的公平和平等。知情同意制度就是要求在器官摘取或器官植入前，必须由专业医生对捐赠人或接受人进行器官移植术相关信息的充分说明，使之在信息平等的基础上根据自己的真实意志做出拒绝或同意接受器官移植术的意思表示。三是器官移植应坚持公序良俗原则。首先，应建立非常必需原则。活人对自身器官的让渡、医生从活人体内摘取器官、遗体权利人对遗体的处分以及医生对遗体的分割解剖取出器官等行为，本来为社会的公共秩序和善良风俗所不容，构成传统法观念上对人身权（活人）及财产权（遗体）的侵害，只是立法者经过利益权衡，肯定器官移植术具有给病人带来生的希望以及弘扬捐赠人“舍身为人”良好品德等积极的法价值和社会价值，才赋予这种侵袭行为产生阻却违法的效力。因此，器官移植法应规定器官移植术须不得已而为之，即必须建立非常必需原则，规定只在为移植治疗目的、患者确实有临近的生命危险、除施行器官移植术别无拯救接受人生命或恢复其健康的其他办法等必要情形下，方能施行器官移植术。　

　　其次，应建立遗体不得用尽原则。如前文所述，遗体是一种特殊的物，对遗体的处分应遵循一定的特殊规则。因此，法律应该规定，在遗体器官移植时，禁止对遗体器官的“穷尽利用”，须尽可能维持遗体表面仪容的完整，实施手术中须尽可能尊重遗属的感情，采用适当的方法，保护善良风俗所要求的利益，尽可能避免对遗属造成精神损害和违背社会公序良俗。再次，建立器官捐赠无偿原则。如果允许人体器官有偿让渡，必将伤及人的尊严，严重阻碍移植医学的发展，并造成公共秩序的混乱和善良风俗的遗失，甚至诱发人口买卖、器官交易等严重犯罪的发生。因此，器官移植立法应遵循世界通例，即禁止人体器官买卖，在器官移植中适用无偿赠与合同原理。　

　　此外，器官移植还应体现公平正义、诚实信用等民法的内在精神。对同意接受器官移植术的患者来说，法律应保障他们享有公平分配器官的权利，规定一定的量化标准确认器官分配的优先权。同时，在自然人的医疗信息已经成为隐私权保护的重要范畴的信息时代，法律还应规定医方以及器官中介机构对在器官移植过程中获取的有关捐赠人和接受人的医疗信息负有保密义务。　

　　

【注释】
作者系武汉大学法学院教授　
　　　
　　马俊驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展——从民法中的人出发》，载《法学评论》2002 年第1期。　
　　史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第250 页。　
　　岩志和一郎：《器官移植的比较法研究——民事法的视点（1） 》，载《比较法研究》46 号，第104 页。　
　　黄俊杰、吴秀玲：《医疗正义之研究》，载台湾《中原财经法学》2001 年第5期。　
　　同3，第105 页。　
　　齐藤诚二：《刑法中生命的保护》，日本多贺出版1989 年版，第213 页。　
　　齐藤诚二：《刑法中生命的保护》，日本多贺出版1989 年版，第250 页。　
　　石原明：《医疗、法与生命伦理》，日本评论社1997 年版，第189 页。　
　　同7。　
　　丸山英二：《器官移植的比较法研究（问题的背景——器官移植与器官移植法的历史） 》，载《比较法研究》46 号，第17 页。　
　　史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000 年版，第251 页。　
　　余能斌、马俊驹主编：《现代民法学》，武汉大学出版社1995 年版，第330 - 331 页。　
　　井田良：《器官移植法与死的概念》，载《法学研究》70 卷12 号，第216 页。　
　　中国法学2003 年第6期　
　　浅田和茂：《脑死·器官移植与刑法》，载《罪与刑——林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版社1998 年版，第296 页。　
　　丸山英二：《器官移植的比较法研究（问题的背景——器官移植与器官移植法的历史） 》，载《比较法研究》46 号，第17 - 18 页。　
　　丸山英二：《器官移植的比较法研究（问题的背景——器官移植与器官移植法的历史） 》，载《比较法研究》46 号，第21 - 22 页。　
　　石原明：《医疗、法与生命伦理》，日本评论社1997 年版，第190 页。　
　　齐藤诚二：《刑法中生命的保护》，日本多贺出版1989 年版，第252 页。　
　　 From WHO International Digest of Health Legislation ， see http ：/ / www - nt1who1int/ idhl/ en/ ConsultIDHL.cfm.　
　　井田良：《器官移植法与死的概念》，载《法学研究》70 卷12号，第216页。　
　　稻子宣子：《器官移植的比较法研究——社会主义诸国》，载《比较法研究》46号，第63、66页。　
　　史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第250页。　
　　岩志和一郎：《器官移植的比较法研究——民事法的视点（1）》，载《比较法研究》46号，第104页。　
　　史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第125-129页。　
　　吴兆祥、高蔚卿：《论受害人同意》，载《山东师大学报（社会科学版）》2000年第3期。　
　　陶希晋总编、王家福主编、梁慧星副主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第498页。　
　　

  本文关键词：论人体器官移植的现代民法理论基础，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：162759