政府和社会资本合作合同有名化研究

发布时间：2020-04-28 00:22

【摘要】：在公共服务和基础设施领域推广政府和社会资本合作(PPP)模式,是中国共产党十八大提出的旨在改变公共产品供给方式、改善国家治理结构、深化行政体制、财税体制改革的重要举措。目前,列入财政部PPP综合信息平台的项目已超过7867个,涉及的投资金额达11.8万亿元人民币。中国PPP模式在基础设施和公用事业领域的应用发展,已经处于世界前列。与大批量项目落地、大额度投资体量形成鲜明对比的是,我国学术界在PPP合同的法律属性、规制原则和调整规则等方面的基本理论研究尚显薄弱,在PPP模式与其他法律部门和成文法的关系问题上,还存在严重分歧。PPP参与各方的权利义务要依靠PPP合同进行安排和联结,在中国法框架内安顿好PPP合同,对于我国依法推广应用PPP模式,保障PPP参与者的合法权益、规范PPP项目的交易行为,具有重要的理论价值和实践意义。PPP模式的思想源流是国家治理从主权国家理论向公共服务理论发展的产物。因此PPP合同作为政府一方为实现行政目标和社会资本一方为实现经营利益而达成的合意,双方不同的缔约目的决定了PPP合同必然兼有以优益权为特征的行政因素和以平等为特征的民事属性。PPP合同置于何种法律关系下进行调整,是PPP合同研究要解决的首要问题。在这个问题上,世界各国政治制度、所处法域、经济水平各不相同,PPP法律关系的定位,并没有必须因循的国际惯例,没有必须固守的既定规则,应当根据我们的国情实事求是地予以选择。PPP模式的出现是所谓“公法向私法渗透以致行政权力契约化”的典型表现,回避PPP合同的公法特征或私法特征都难免陷入到狭隘的部门法利益争论中。但是,考察我国自身的法律传统和现有的法律资源,以及我国PPP已经形成的特色模式,可以发现PPP合同的民事性是第一位的,是本质属性。将PPP合同作为典型合同置于《民法典》或专门法中进行规定,有利于将行政权力“关进制度的笼子”,也有利于产权制度的保护。文章以“和谐法治”理论统领全篇。和谐法治是法治现代化的必然要求,体现在立法层面,就是要对立法重点和利益协调方式进行相应的调整,实现立法与社会发展的和谐统一。应高度重视推进社会事业、增强公共服务等方面的法律法规。落实到PPP模式的规范发展、PPP合同的法律适用上,就是要在法律规范体系和法律运行过程中实现权利与义务的和谐,权利与权力的和谐,实体法与程序法的和谐,不同法律部门之间、法律规范之间、法律机制之间的协调。方法论上,进行解释论作业来论证“特许经营协议”并不等同于“PPP合同”,特许经营仅是政府和社会资本合作(PPP)的模式之一,完全由政府方付费的PPP模式并不需要授予特许经营的权利。在提出PPP合同作为典型合同的条文设计时,进行立法论的作业。理论工具选择上,采用英美合同法上的“近因理论”和法国行政法上的“直接执行公务说”。认可PPP合同兼受行政法规范和民法规范调整,此为“规范聚合”。PPP合同从采购缔约、履行监管、违约救济等每一个环节各构成一种法律关系,每一种法律关系所受规范的法律不同,发生的法律后果各异。借鉴“近因理论”,就是截取最接近合同的因果链条,一种法律关系的定位和定性主要由最接近该法律关系的因果链条所蕴含、体现的因素和属性作为认定该法律关系的性质、归属类型的依据。据此,PPP合同的本质是政府方和社会资本方就合作提供公共产品和服务所达成的合意,除非个别环节和极为必要,双方的法律地位是平等的,其中大量看似与行政权相关的内容是可以内化为双方的合同约定的。故PPP合同应纳入民事法律规范调整。同时,根据“直接执行公务说”,行政合同应当是行政机关直接参加公务的执行,或是合同本身是执行公务的一种方式,则PPP合同中确需由行政法调整的环节有三个,即政府采购、特许经营和项目接管。在证成PPP合同应落位于民法调整基础上,进一步提出PPP合同具备了“民事性、典型性和成熟性”要件,应将PPP合同作为典型合同在未来《民法典》中进行规范。讨论了PPP合同订立、效力、履行和违约救济各环节的重要问题和特殊规则。在PPP合同订立与效力环节,重点研究了三个问题:第一,平等、契约自由和诚实信用等民法基本原则在PPP合同中如何体现和解释;第二,基于“双阶理论”,采购阶段的法律瑕疵是否对已缔结的PPP合同效力产生影响;第三,PPP合同是否可予撤销及其形式要件。在PPP合同履行环节,研究了政府方合同主体基于公共利益代表的地位所形成的单方变更、解除及监管项目的“行政特权”,具体讨论了通过合同规范行政特权边界和行使条件的原则,以及特权行使造成社会资本方损失时的补偿标准问题。在违约救济环节,主张依据争讼标的或案由确定所适用的争议解决程序。双方对于PPP政府采购程序、特许经营权以及项目接管引发的争议,应适用行政诉讼程序解决;其余争议均应适用民事诉讼程序解决。同时,对于适用行政诉讼程序解决的争议,亦提出了“优化举证责任分配、特定事项适用调解和援引民事规范进行裁判”的解决路径。鉴于王利明、梁慧星二位民法学者在各自领衔起草的《民法典(草案)建议稿》中均将PPP合同作为有名合同列入合同法编,文章对上述建议稿合同条款提出了修改意见,并形成了建议条文。
【学位授予单位】：吉林大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2018
【分类号】：D923.6

【参考文献】