预约合同的效力和违约救济实证研究

发布时间：2020-11-11 05:07

　　 预约是一个独立于本约之权利契约,具备对本约的预备性功能,届时对应交易的实际需要,核心目的为确认当事人受契约之约束并负有订立本约之义务。预约制度可以追溯至古罗马法时代,尽管当时其仅适用于身份契约。至近现代,预约制度逐渐发达,不论是大陆法系国家还是英美法系国家,均有较为详细之规定。预约合同在我国的适用越来越广泛,总体上说预约合同纠纷更多的体现在商品房买卖领域,但也逐渐适用到毕业生就业、就医、租赁、借贷等民事活动中。预约合同实践先行于理论,预约合同在我国合同法中并未作出明确规定。2012年最高人民法院颁布了《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条,该解释被视为预约合同第一次在实在法层面得到官方认证。预约合同的的争议解决前后贯穿四个层次,第一个层次为预约合同如何认定;第二个层次为预约合同认定之后的效力(即对双方当事人的法律约束力);第三个层次为当事人违反该约束效力至何种程度时应承担违约责任;第四个层次为承担违约责任的方式和范围。这四个层次是前后衔接的,其中第二个层次第四个层次是当前实践研究的核心区域。本文以个案研究和群案分析为实证研究方法,同时辅以定量数据分析。以5份公报案例和10份典型案例为研究对象,找出各判决的共通性,通过案例事实和审判结果对比分析,归纳出四种事实架构类型,并分析每种事实架构类型所对应的裁判路径。提出在预约和本约的认定方面要结合预约主体将来缔约的意思以及合同内容的完整程度来判定,如果预约已无再商议待定事项,那么应该视为本约。预约的效力为诚信磋商直至缔结正式本约,预约中已达成合意的事项对磋商具有约束力,但一旦本约签订,预约的功能即终止。违反预约将产生违约责任,可比照本约的缔约过失责任中机会利益损失范围进行赔偿,具体结合预约中定金罚则、违约金的约定来实施,同时参考预约债权人已经给付的预约意向金(或本约合同价款)所占合同总价款权衡其信赖利益损失。预约支持的强制履行仅限于诚信磋商至缔约,不能简单地强制缔约,更不能越过预约直接诉请强制履行本约的内容。
【学位单位】：浙江理工大学
【学位级别】：硕士
【学位年份】：2018
【中图分类】：D923.6
【文章目录】：
摘要
Abstract
1 绪论
    1.1 研究背景、目的及意义
    1.2 国内外研究现状综述
        1.2.1 国内研究现状
        1.2.2 国外研究现状
            1.2.2.1 预约合同的逻辑构建基础
            1.2.2.2 预约框架制度下的具体细则
    1.3 主要研究内容及框架
        1.3.1 主要研究内容
        1.3.2 主要框架
    1.4 重点、难点及创新点
        1.4.1 重点
        1.4.2 难点
        1.4.3 创新点
2 预约合同的基本理论
    2.1 预约合同的成立
        2.1.1 预约合同的主体
        2.1.2 合同的确定性标准的界定
        2.1.3 将来缔约必须是题中之意
    2.2 预约合同的效力
        2.2.1 必须磋商说
        2.2.2 应当缔约说
    2.3 违反预约债务的类型划分
        2.3.1 预期违约与拒绝履行
        2.3.2 履行不能
        2.3.3 迟延履行
    2.4 预约违约责任的承担方式
        2.4.1 强制履行的适用空间存疑
        2.4.2 厘清损害赔偿范围的基本概念
3 司法实践的实证考察
    3.1 研究方法:案例研究和数据统计相结合
    3.2 公报案例的审判路径
        3.2.1 公报案例之预约合同的性质认定
            3.2.1.1 预约合同内容的确定性程度持宽松倾向
            3.2.1.2 预约合同内容必须具备当事人承诺缔结本约的合意
            3.2.1.3 预约和本约不同的事实类型建模
        3.2.2 公报案例之预约合同的效力认定
            3.2.2.1 效力路径之一:预约-磋商
            3.2.2.2 效力路径之二:预约-履行
        3.2.3 公报案例之预约合同的违约救济
            3.2.3.1 效力路径之“预约-磋商”的违约认定
            3.2.3.2 效力路径之“预约-履行”的违约认定
    3.3 典型案例的审判路径
        3.3.1 混淆了事实合同与预约合同的认定
        3.3.2 预约合同仅负有诚信磋商的约束力
        3.3.3 机会利益损害赔偿可与定金罚则同时主张
4 我国预约合同和违约救济的裁判路径之完善
    4.1 树立预约与本约的判定标准
        4.1.1 严格区分预约与本约
        4.1.2 审查预约内容探究当事人之真意
        4.1.3 综合实际履行状况以判定本约
    4.2 预约合同的效力
        4.2.1 恶意磋商需承担违约责任
        4.2.2 本约签订后预约功能即行终止
    4.3 正确界定违反预约责任的性质
    4.4 结合多方因素判定诉请强制履行
    4.5 预约的损害赔偿范围包括但不限于本约的机会利益损失
5 结语
参考文献
攻读硕士学位期间取得的研究成果
致谢

【参考文献】

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2 张古哈;;预约合同制度研究——以《买卖合同司法解释》第2条为中心[J];社会科学研究;2015年01期

3 汤文平;;论预约在法教义学体系中的地位 以类型序列之建构为基础[J];中外法学;2014年04期

4 王利明;;预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评[J];法商研究;2014年01期

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本文编号：2878787