论习惯作为法律渊源的司法适用

发布时间：2021-06-07 16:11

　　2017年10月1日实施的《民法总则》明确认可了习惯在解决民商事纠纷中的法源地位,但由于法律的抽象性以及立法技术问题,其并未明确规定习惯作为法律渊源的标准及司法适用的细则。实践中,习惯的司法适用与具体的法律规则不同,习惯并不是具体明确的规则可以让法官直接适用,也并不是所有的习惯都可以作为裁判依据来解决纠纷,所以本文主要论述的就是习惯作为法律渊源的司法适用。笔者通过深入探讨习惯的相关基础理论,引入法律渊源的司法实践性,对习惯作为法律渊源进行了司法视角的定位分析。结合案例的类型化,整理分析了习惯作为法律渊源的司法适用的现状及其问题,针对最主要的三个问题,主要从习惯司法适用的识别认定标准,习惯的司法审查机制和习惯导入司法适用的程序规则三方面进行了分析论证,希望能对习惯的司法适用提供有益建议。本文主要分成五大部分。第一部分是习惯的理论基础及实践中运用的现状。习惯的理论基础部分,主要包括两方面,一方面,是对学界中关于习惯与习惯法的概念之争的一个回应。在一定程度上,笔者赞同“国家认可说”,法律笼统地授予法官适用相关习惯的权力,给司法的适用提供了一种效力性的指引。但是笔者认为在实践中不必过度追问民商... 

【文章来源】：西南政法大学重庆市

【文章页数】：50 页

【学位级别】：硕士

【文章目录】：
内容摘要
Abstract
引言
一、习惯作为法律渊源的理论基础与司法适用现状
    （一）习惯作为法律渊源的理论基础
    （二）习惯的司法适用现状
二、习惯作为法律渊源在司法适用中存在的问题
    （一）习惯的识别标准不清晰，缺乏明确的甄别机制
    （二）习惯的司法审查机制不明
    （三）习惯的司法适用缺乏程序机制
三、习惯司法适用的识别认定标准
    （一）习惯识别标准
    （二）习惯识别的类型化思考
四、习惯作为法律渊源的司法审查机制
    （一）以法律没有规定为前提
    （二）习惯不违背公序良俗
五、习惯进入司法适用的程序机制
    （一）事实或法律：构建习惯的程序机制的前提
    （二）习惯适用的启动程序
    （三）习惯适用的举证程序
    （四）法官适用习惯的查明论证程序
    （五）法官对习惯司法适用的释明
结语
参考文献


【参考文献】：
期刊论文
[1]《民法总则》与其他民事法的适用关系[J]. 李宇.  法学. 2017(10)
[2]习惯作为民法法源的类型化分析——以《民法总则》第10条的适用为中心[J]. 刘智慧.  新疆社会科学. 2017(04)
[3]论《民法总则》中习惯的司法适用[J]. 彭诚信.  法学论坛. 2017(04)
[4]从民商关系角度谈《民法总则》的理解与适用[J]. 张谷.  中国应用法学. 2017(04)
[5]《民法总则》中的效力性强制性规定立法问题研究[J]. 董万程,王继君.  法律适用. 2017(11)
[6]调查总结民事习惯与民法典编纂[J]. 高其才,陈寒非.  中国法律评论. 2017(01)
[7]论习惯作为民法渊源[J]. 王利明.  法学杂志. 2016(11)
[8]论我国《民法总则(草案)》的构造、创新与完善[J]. 陈华彬.  比较法研究. 2016(05)
[9]民俗习惯在我国民事审判中的运用[J]. 许威.  人民司法(应用). 2016(22)
[10]交易习惯在民事司法中运用的调查报告——基于裁判文书的整理与分析[J]. 彭中礼.  甘肃政法学院学报. 2016(04)

博士论文
[1]民俗习惯的司法适用研究[D]. 王庆丰.西南政法大学 2011

硕士论文
[1]论我国民事习惯的司法适用[D]. 徐圣晖.海南大学 2016
[2]论习惯作为我国法律渊源的法理依据[D]. 王贤荣.华东政法大学 2014
[3]论民事习惯的司法适用[D]. 熊性玉.西南政法大学 2010
[4]民事习惯的民法渊源地位研究[D]. 徐春伟.西南政法大学 2009
[5]民俗习惯在司法实践中适用研究[D]. 赵大权.苏州大学 2008



本文编号：3216892