论我国独立担保的法理反思与规则重构——基于《九民纪要》第54条和《民法典》（三审稿）第388条

发布时间：2021-07-13 20:27

　　《九民纪要》第54条和《民法典》（三审稿）第388条对于担保从属性的把握异常严格,限制了国内交易中独立担保的适用。独立担保的核心是主债权债务合同的效力不影响独立担保的效力。我国独立担保的立法和司法现状严格区分"内外有别",不承认独立担保在国内交易中的效力,违背了意思自治原则、社会主义核心价值观彰显的自由价值及"法无禁止即自由"这一基本原则。通过在国内法中明确独立担保的适用主体及适用范围、设立独立担保要求"书面形式",严格审查形式和内容的真实性;明确独立担保人的抗辩权适用以及相关的司法救济途径,构建我国独立担保欺诈例外制度,从而减少交易风险,完善我国独立担保制度。 

【文章来源】：产业创新研究. 2020,(06)

【文章页数】：9 页

【文章目录】：
一、问题的提出
二、我国独立担保立法和司法现状
    （一）我国独立担保的立法现状
        1.《担保法》《物权法》的相关规定
        2. 相关司法解释的相关规定
        3.《九民纪要》及《民法典（草案）》（三审稿）的相关规定
    （二）我国独立担保的实证观点
        1. 国内民商事交易中是否承认独立担保有效性
        2.《担保法》第5条第1款但书条款理解存在差异
        3. 国内民事交易中主合同无效银行保函能否有效
三、域外国家独立担保经验借鉴
四、我国独立担保制度的法理反思
    （一）独立担保是意思自治的表现
    （二）社会主义核心价值观彰显自由价值
    （三）独立担保违背法无禁止即自由
五、我国独立担保制度的规则重构
    （一）在国内法中明确规定独立担保
        1. 明确独立担保的适用主体
        2. 明确独立担保的适用范围
        3. 独立担保的意思明示需“书面形式”
    （二）建立我国独立担保欺诈例外制度
        1. 独立担保欺诈例外的情形
        2. 独立担保人抗辩权的适用
        3. 独立担保欺诈例外的司法救济
六、结语


【参考文献】：
期刊论文
[1]第三人担保的共通规则梳理与立法规定的完善[J]. 刘保玉.  江西社会科学. 2018(10)
[2]论担保物权“一般规定”的修改[J]. 高圣平.  现代法学. 2017(06)
[3]美国备用信用证制度的演进与借鉴[J]. 刘斌.  河南财经政法大学学报. 2016(02)
[4]独立担保:一个概念的界定[J]. 刘斌.  清华法学. 2016(01)
[5]论独立保证的典型化与类型化[J]. 高圣平.  武汉大学学报(哲学社会科学版). 2016(01)
[6]论国内独立保函与备用信用证在我国的法律地位——兼评最高人民法院独立保函司法解释征求意见稿[J]. 高祥.  比较法研究. 2014(06)
[7]商业银行独立担保法律问题研究[J]. 郭德香,朱涛.  征信. 2014(10)
[8]典型合同立法的发展趋势[J]. 王利明.  法制与社会发展. 2014(02)
[9]欺诈例外条款在英美法系信用证实践中的运用比较[J]. 陆璐.  江海学刊. 2008(01)

硕士论文
[1]独立担保法律问题研究[D]. 李欢.厦门大学 2006



本文编号：3282746