民法平等原则新解 ——平等与不平等的辩证统一

【摘要】 基本原则被公认为是民事立法的基本准则、民事活动的指导原则以及司法的基本依据，它维系着民法体系，建构着民法典的结构模式。其中，平等原则作为民法的灵魂、正义的载体，地位举足轻重，我国民法理论界对平等原则的研究倾注了大量笔墨，但从研究现状来看，基本停留在概括性层面上，缺乏微观的认知。平等原则的立法现状和司法困境，以及现实生活中出现的一些反叛平等原则的现象，还没能引起学界足够的重视。实际上，在当下中国私法制度建构和私法理念培育的背景下，深入回答以上问题，将为架构民法基本理论、支撑私法体制基石提供有效佐证，维护民法典体系的坚固性和完整性。同时，民法中不平等内容的存在对于民法基本原则乃至整个民法体系也产生着重要影响，有必要进行辩证分析，正视其地位和作用。本文正文分为四个部分：第一章：对比分析道德与法律平等观、宪法与民法平等原则的区别与联系，全面、广角的定位平等原则。第二章：概述平等原则在民法典中的价值、与其他基本原则的相互关系，以及民法的现有平等规定；第三章：概括导致不平等产生的混合原因，探索民法中几种典型的不平等内容的既存事实和基本表现；第四章：辩证审视平等原则中平等与不平等的关系，并对平等原则的权利义务配置提出合理化建议。 

第一章 平等原则的比较法考察 

对于平等的概念，无论是在道德领域、政治哲学领域，还是宪法领域，都有相当漫长的研究历史和较为完备的知识体系，民法则相对单薄。道德与法律均为社会科学的范畴，都是文化积淀的产物，必然相互关联，有其相通之处，许多法律上的价值诉求，都是要勾连道德哲学的思想。法律各学科之间也不是各自为政的，宪法作为根本法，对部门法起着统率和指导作用。民法中除了有民事规范外，亦有宪法规范。民法平等原则一直理论化不足，笔者将与其相关的道德、宪政的理论内容予以阐释，将私法问题放置于更宽泛的文化、哲学、政治的背景和制度的经验中来，用相对完备的原则性论说带动和影响民法理论，以还原一个全方位的民法平等。 

第一节  从道德平等到法律平等 

平等本就是一个充斥着道德色彩和伦理性格的概念，原始的平等观念早在希腊时期就已然成型，我国辉煌的封建文明也建立起了丰富的传统文化，这其中既包含了等级森严的封建礼法，却也蕴含着平等自由的先进思想。在西方资产阶级革命打破了封建等级制之后，人人平等的人权理念登上了政治舞台，被写入宪法，成为法律基本原则，极大的推动了平等价值的法律规范化进程。平等发展至今，既是现代社会的核心道德理念，又是重要的法律价值和原则。 

一、何谓平等 

（一）历史上的道德平等 

中国古代作为封建制社会，等级深严，人们在社会地位和法律地位上表现出的不平等渗透到生产生活的各个领域。以三纲五常作为最高道德准则的封建等级观念深深地禁锢着人们的思想和行为。千百年来，也一直影响着中国人的国民性。但是，中国传统思想中并不乏对平等的追求和主张，虽势单力薄，未能成器，却也对现代平等观起到了启蒙和引导作用。

 1、孟子的“性善论” 

孟子认为“人性本善”，善的道德属性即是人与人之间平等的基础，这种先天的善性不因身份地位、财富多少而存在差别，是人们后天追求平等权利的理论依据。“人皆可以为尧舜”，肯定了人性意义上的平等，凡人与圣人之间本也没有差异。孟子在人性方面主张人人平等，但并没有盲目忽略现实生活中的不平等。他提出人在社会中处在不同的地位、职位，“有大人之事，有小人之事。……或劳心，或劳力。劳心者，治人; 劳力者，治于人。治于人者，食人，治人者，食于人。天下之通义也。”说明了社会有不同的分工，各司其职很有必要，而进行分工的决定性因素就是后天的“仁义”，保持本性、德行者居高，丧失善性者成为庶民，形成一种等差的社会现实。“不挟长，不挟贵，不挟兄弟而友。友也者，友其德也，不可以有挟也。”交友要以道德为标准，无尊卑之分，保证人际交往中的人格独立。 

第二节  从宪法平等到私法平等 

自由与平等是人类两大基本价值，对法律来说，平等的意义尤为突出。现代法律的起点和终点是全部人的平等，因此作为根本大法的宪法伴随着这一内涵，将平等规范在宪法中予以确定和延续。而私法的根本标志即是平等，只有私法主体拥有了平等的地位、机会，才能维持市场经济的正常运行，创造文明、开放的社会，其对于民法的重要性也不言而喻。从平等的角度探究宪法和民法各自的特点与相互关系，以及宪法规范在民法典的制定过程中可以发挥何种程度的作用，将宪法的平等条款切实的适用而非置于虚位，均是当今的研究热点。 

一、   依宪论平等 

平等既是重要的宪法原则，也是基本的宪法权利。平等所蕴含的价值目标通过严谨的宪法规范得以最大程度的体现，其他任何立法、司法和执法活动都应当符合宪法所制定的平等原则。平等作为当今世界普遍认可的宪法价值，为几乎所有成文宪法所规定。虽然各宪政国家的具体规定不完全相同，但遵循的规律是基本一致的。 

（一）宪法的平等规定 

我国《宪法》33 条规定了我国公民在法律面前一律平等。在选举、就业、宗教信仰、教育、民族、性别等方面也分别规定了平等条款。这与其他代表性国家乃至世界人权宣言的规定都是契合的。相较西方，我国作为社会主义国家对平等的认知，带有共产主义的平等和谐的目标性，深受历史上农民阶级追求平等的观念和均平政策的影响，并在社会主义的建设道路上做出过尝试和努力。太平天国起义中农民阶级制定的平分土地的措施、构建的“无处不均匀”的理想，无不反映了人们反封建等级制的决心及对人人平等的向往和追求。在计划经济时期，我国将平均视为平等，吃大锅饭、无独立经济，公民的劳动创造与利益无法挂钩，严重压抑了劳动者的积极性和创造性，只是名义上的平等。 

这也证明了，我国虽接受西方的平等自由思想较晚，对于平等的规定也有局限性，但一旦进入公民的视线，对其追求的热烈程度却是西方国家远不能及的。长期受等级制压抑，使得我国公民对于“低人一等”的待遇更加敏感和抵触，所激发的不满和不公正情绪及由此所产生的对平等的呼吁也最容易引起共鸣。但这种“平等”还是稍显扭曲，公民渴望平等，表面看来是不愿被人看低，但更深层意义上则是希望“高人一等”，这就还是没能摆脱等级的禁锢。宪法应在引导公民抛弃等级思想上费些力气，显然，这一点仅靠单纯的规范条款是无法实现的。 

第二章  民法平等原则的价值和体系 

第一节  平等原则在现代民法典中的作用 

一、 基本原则架构民法典的意义 

现代民法典的制定如火如荼，体系问题是关系着整部法典的建构的内部逻辑问题，可使其不因自身矛盾性而崩溃。“系统的各元件通过结构才组织为一个整体系统。结构愈合理，系统的各个部分之间的相互作用就愈协调，系统在整体上才能达到最优。”只有寻找出结构的各部分元件，予以协调组合搭配，并使每一部分都能发挥各自的功能，代表法律的某一种价值或者职能，才能实现民法整体的价值最大化。一部法典的完善与否，就体现在法律概念、法条和基本原则的整合上。基本原则被公认为是民事立法的基本准则、民事活动的指导原则以及司法的基本依据，在民法典中极具权威，看似抽象、空洞，但为何能在结构体系中占据一席之地甚至举足轻重？其存在的必要性和重要性就在于：

（一）充分利用基本原则的模糊性、抽象性特点。随着经济的开放和人们交往的日益加深，民法的调整对象和调整范围也在不断扩大，民事活动包罗万象，单纯的创造法律概念无法涵盖复杂的社会形态，法条的外延也不够宽广。与之对应，基本原则的表达非常抽象，内涵不明确，采用开放性的外延，就决定了对其进行扩展的可能性和进行解释的自由度，这也扩大了法律的涵盖面，裁判者可以通过基本原则体会法的价值，并考虑相关情势，补充其他相关学科如哲学、经济学等的知识，予以确定，从而减少法律没有明文规定的困扰。因此，民法典离不开基本原则的灵活运用。 

（二）充分发挥基本原则的整合性、稳定性功能。基本原则是法的价值的载体，价值是基本原则的向导和宗旨。法律概念和法条虽也同样是法的价值的反映，但对法律概念的解释须以基本原则为依据，法条则很容易被不法者扭曲理解从而钻法律漏洞，所以基本原则对价值的反馈最准确也最忠诚，可以保障概念和法条的规范化适用。并且，基本原则一旦确定，除非社会价值发生变化，是不会随意变更的，这也就保障了民法典的稳定性，避免法律朝令夕改。 

基本原则承载了包括正义、秩序、自由、效率等在内的几乎所有法律价值，对法律概念和法条的解释运作起到指导作用，对全部法律规范的运行起到整合作用，重要性不言而喻。如此看来，形成以基本原则为主线，以法律概念和法条为支线，各部分各司其职、相互协调的民法典结构，是我国民法典所适宜采用的结构模式。

第二节   民法平等原则与其他原则的关系 

民法平等原则集中体现了民法的性质和价值，是私法区别于其他部门法的根本标志，是民法基本原则中的第一和核心的原则，是人的私法地位的根本问题，是贯彻执行其它基本原则的基础和前提。当然，基于民法各基本原则各自都承载着一些价值和精神，共同架构民法的导向系统，因此平等原则与其他原则之间也有着紧密的关系。它们不是各自为政，而是相互联系、相互制约，有机结合，共同发挥指导作用。 

一、民法上的平等与公平原则 

一般来说, 公平的要求是对待公民不偏不倚，它既是一个道德标准，也是法律追求的价值目标。如前所述，并不存在绝对的平等，国家只能是通过监管使人们尽可能的实现平等、减小差距。但可以追求最大程度的公平。 

公平之于平等，是基础和前提，国家以法律、政策引导和规制公平的社会状态，社会也以道德、文化等因素自发的维持公平标准。在双重要求下，公平在社会中较之平等更容易实现，判定一个事件是否公平也更容易获得公民普遍认可。在不违背公平标准的前提下，国家就可以打破僵化的形式平等，抑制过度的两极分化，使先天不利的人与先天有利的人之间的差异得到有效矫正，这种得以强加规制的标准之一就是能否维护公平的状态。要想实现公平, 平等的人也就会受到相同的对待,不平等的人就会根据不同的情况得到不同的对待。一个社会应该先有公平，然后在公平的基础上尽可能争取平等。没有公平的基础，平等是建立不起来的。只有以公平原则为指导, 才能实现真正意义上的法律平等。 

而要想维持公平，就必须承认分配的不平等。分配的过度平等了，就谈不上公平了。体育竞赛时让体质健康的人和残疾人一同比赛，机会一致了，但明显是不公平的。我国一些法律规范也在一定程度上同时体现了公平与平等原则，主要表现在民法规范民事主体的权利、义务与责任的承担方面，会兼顾各方当事人的利益。如《合同法》第41 条在对合同的格式条款的理解发生争议时应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 

二、民法上的平等与自由 

自由与平等存在天生的矛盾。这首先体现在平等产生的基础上，平等的实现以社会的静止为前提，只要社会不运作，现实“情况”和“标准”就不会改变，依现实情况制定的平等措施也就无需改变，平等就能维持下去。但这又是不现实的，社会每时每刻都在运转，只要一动，就会出现人与人、事与事之间的竞争，人们之间的竞争就自然打破了静止状态。这个时候，自由就在平等之上了，不平等就凸现了。而如果为了自由放弃平等，放任人们之间优胜劣汰，对竞争不进行控制与矫正，就难免激化社会矛盾、加重社会分层。此时，没有安稳的环境承担和维护自由竞争，这种以牺牲平等为代价追求的自由无疑是危险的，注定不会长久。反之，为了追求平等而压抑、禁止自由，就陷入了“均平”政策、“平均主义”的误区，不符合市场经济的特质，与持续发展、自由竞争的现代社会格格不入，表面上维持了平等，但却是落后的、低效的。于是，有自由，就必然引发竞争；存在竞争，就势必会造成强弱分化，从而出现结果上的不平等。逻辑关系如下： 

第三章   挑战传统平等论——真实生活中的不平等 ........ 25 

第一节  混合原因孕育不平等...... 25 

一、经济因素的决定 ..... 25 

二、政治体制的造就 ......... 27 

三、法律制度本身的特质.... 28 

第四章   民法平等观的辩证审视.............. 37 

第一节   直面不平等，拨开云雾见真相............. 37 

一、 不平等之于平等：相容还是相抗？............. 37 

二、 不平等之于平等原则：主流还是支流？....... 38 

三、 不平等之于民法：认可还是推翻？........... 39 

第四章   民法平等观的辩证审视 

通过对上述民法平等原则的宏观概览和对不平等原因、现象的分析，笔者欲对徐国栋教授的部分观点给予初步回答，从不平等的地位、前景入手，阐述笔者对于不平等和平等的相互关系的认识，提出一些有关对待和解决不平等现象的意见，共同为民法典的制定和我国社会主义法治建设添砖加瓦。 

第一节   直面不平等，拨开云雾见真相 

在探索不平等的既存事实和特点后，下面问题就接踵而来了。不平等是否应该存在？它是怎样的存在？应该怎样继续？笔者会一层一层拨开笼罩在不平等周围的重重迷雾，还原平等原则的真相，为解决不平等奠定基础。 

一、不平等之于平等：相容还是相抗？ 

即不平等是否应该存在的问题。自然的不平等是必然存在的，人生而为人，就要面对男女、高矮、强弱、疾病抑或是智力上的先天差异，但这都是可以为人们所接受的，大可以不将其视为不平等。立法者为避免自然不平等酿成社会不平等的恶果，于是进行合理的制度安排，赋予弱势群体特权，或者规避歧视待遇等等。强加的社会平等是无法自动实现的，只能通过社会力量才能矫正。这种社会力量即是凌驾于所有私人之上的社会权威。公共权威在古代表现为君主，带有极强的奴隶制或封建专制色彩，等级森严，在现代则表现为统治阶级制定的法度。当然，为了长久维持统治、缓和矛盾，对统治阶级行使公共权力都会予以限制和约束，不会重复君主时代个人专断的现象。再者，如前所述，在自由与平等的关系上，牺牲平等追求自由，自由最终会随着社会的无序而导致崩溃。为了维护持久的自由，也必然需要社会权威的调控。因此，出于对人类实质平等的追求和对长久自由的维持，公共权威的存在是不可避免的。而权威的存在本身就是一种最大的不平等。这一不平等的载体充斥着平等的所有发展历史和过程，形成了平等的实现是以“不平等”的存在为前提条件的这一真理。平等注定离不开不平等。 

结 语 

本文在整合国内外现有资源的前提下，运用比较分析、历史考察、社会分析、价值分析的法学方法，将中国传统文化、宪法中的理论知识援引进民法平等原则以扩展和拉伸其内涵。进而明确民法平等原则中的平等内容，挖掘民事生活中的不平等内容，探究产生不平等的混合原因。最后引入马克思主义哲学矛盾论的观点，分析平等与不平等的辩证关系，指出二者是平等原则的主次矛盾，是相辅相成的。不平等的存在具有合理性，应因势利导，为平等的目标服务。 

完成以上研究内容后，本文对徐国栋教授提出的民事屈从关系反叛私法平等命题的观点予以简要的回应。徐教授认为，《民法通则》第2条规定了平等主体之间的财产和人身关系，应当改成既调整平等者之间、也调整不平等者之间的关系。笔者认同此观点中民法调整范围应当扩大这一说法，民法中确实应当涵盖进不平等的内容。徐教授还认为《民法通则》第10条的公民民事权利能力一律平等的说法过于绝对，言行不一，并且立法者已在特别法中否定了这个规定，所以应当在民法典中直接删除。显然，徐教授充分认识到了不平等内容的重要性，但它的存在感有没有强大到足以颠覆民事关系平等性这一传统理论呢？笔者认为，它有一定的能力撼动，但没有足够的能力改变。上述笔者已指明不平等在平等原则中只是一小部分，是起到辅助作用的次要矛盾，而不是起到决定性质的作用，删掉第10条，就删掉了民法是私法的证据，改变了我国民法的属性，过于激进。对于正在大踏步追求平等的我国来说，缺乏过渡。应当说，从我国的历史传统和当前发展来看，发扬平等比凸显不平等更具实践意义。但对第 2 条进行更改，笔者持赞同意见，但更改成徐教授所说，无疑是将不平等置于与平等内容并驾齐驱的地位，恐也有不妥，可以改成“民法主要调整平等主体之间的财产和人身关系，以及一部分不平等者之间的关系”更为稳妥和现实。受能力所限，本文在譬如宪法与民法的平等的关系方面浅尝辄止，在不平等的各个体现方面没有深入展开，还当抛砖引玉，有赖于学者们的后续帮助和推进。 
 

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