民法视野下的活体器官捐献与活体器官移植问题研究

【摘要】 活体器官移植是一把双刃剑，它的出现及其广泛应用一方面造福人类，一方面也给人类带来了烦恼。具体而言，在挽救人类生命健康的同时，也带来了诸多民事法律问题：活体器官的法律性质到底是怎样的？活体器官移植的供体范围是什么？未成年人能否成为供体？其能否自己决定行使器官捐献的权利？法律是否允许非亲属间的器官“交叉移植”？活体器官移植中的捐献行为、摘取行为、植入行为的法律性质分别是什么？活体器官移植法理依据何在？如果器官移植被认定无效，其法律后果是什么？有何补救方式？这些问题对民法理论及民法实践都提出了挑战，急需民法来加以调整。在此，笔者以活体器官移植的民事法律关系为主线，对活体器官移植的相关民事问题进行系统学习与研究，并提出自己的观点与建议，以期对相关问题的解决有所裨益。本文结构分为五个部分：第一章概述部分通过对活体器官的概念和种类进行简要介绍，从而界定活体器官的法律性质，分析未与人体分离器官和已与人体分离器官的法律属性，以便对活体器官移植有一个总括的了解；阐述我国建立活体器官移植制度的意义，说明建立活体器官移植制度的必要性和紧迫性。第二章从活体器官移植的供体范围入手，阐述作为供体须具备的条件，进而探讨未成年人能否成为捐献者，探究法律能否允许非亲属间的器官移植，其中着重对非亲属间的器官“交叉移植”进行系统研究，并提出笔者的观点和建议。第三章重点阐述了活体器官移植医疗活动中涉及的器官捐献行为、器官摘取行为、器官植入行为的法律性质，从多方面阐明活体器官移植行为是合法行为。通过论述活体器官移植三方主体进行器官移植手术的理论依据，指出供体器官捐献的理论依据在于其享有身体权；受体器官移植的理论依据在于其享有的生命健康权和医疗机构负有救死扶伤的义务；医疗机构器官移植理论依据在于受供体双方的知情同意，阻却活体器官移植行为的形式违法性，从而为实施活体器官移植活动提供强有力的法律基础。第四章以器官捐献者自己决定权行使为视角，阐述各国在立法上对器官捐献者同意范围的规定，指出器官捐赠者自己决定权同意的效力范围不能超出伦理上和法律上的界限；对器官捐献撤销权进行法理分析，揭示立法对受供体权益的保护失衡，呼吁立法者建立补偿机制，并提出笔者的建议。第五章简要分析了无效器官移植的表现形式和法律后果。指出现行法律对活体器官这一定性存在盲区而因此导致活体器官移植的法律法规也存在空位，应当通过立法确立一种新的法律制度，运用新的器官移植制度来规范这一系列问题。 

第一章 活体器官移植概述 

作为一种现代医学技术，器官移植被美誉为“21 世纪医学之巅”，而活体器官移植则更具有其独特的意义。随着科学技术的迅猛发展，本属于医学领域的专有名词——活体器官移植，日益走进人们的生活。虽然人们对活体器官移植已经有了一定的了解，但大部分人还停留在感性认识层面上，对其具体科学内涵还依然缺乏理性认识与研究。因此，在对活体器官移植的民法问题研究之前，有必要对活体器官的概念及其属性加以简单介绍和解读。 

第一节 活体器官的概念和种类 

一、活体器官的概念 

《辞海》中“器官”的定义为：多细胞生物体内由多种不同组织联合构成的结构单位。具有一定的形态特征，能行使一定的生理功能。活体是指活着的自然人的身体。由此可知，活体器官是指依附于生存着的人的身体体内由多种互不相同的组织联合起来构成的单位。活体器官属于活着的自然人身体的有机组成部分，它是由多种功能各异的器官相互依存，相互作用，相互影响，相互运作，以维持人体的组织完整与协调运作。 

二、活体器官的种类 

根据器官是否与生存着的人的身体分离，活体器官分为与人体未分离的器官和与人体已分离的器官。与人体未分离的器官是指依存于活人身体内，属于身体的有机组成部分，并与其他功能各异的器官相互依存，相互作用，相互配合，相互影响以维持整个生命体的正常运作；与人体已分离的器官，在此作狭义上的理解，指的是器官与供体分离后尚未植入受体体内暂时性脱离人体的器官。根据器官已与人体分离是否危及供体生命、健康以及完整性而言，可以将其分为以下几类：一是指每个生存着的人所拥有的唯一能够维持其生命的器官，一旦丧失，就会导致死亡，如大脑、心脏；二是指器官脱离人体只对人体健康造成一定负面影响但对其生命没有直接威胁，如肾脏；三是指器官脱离供体植入受体后，对人的生命、健康都不产生负面作用，只影响人的身体完整性，如皮肤；四是指移植后既对生命、健康不产生影响也不影响身体完整性的可再生器官、组织，如血液。上述四种活体器官承载着自然人的人格，如果直接从活体上摘取，那么无疑是权利人生命健康权、身体权等人格权利的侵害。另外，移植成功的异种器官和人工器官也可能属于人格的载体。本文所指的活体器官仅限于后三种，不包括器官脱离人体对其生命产生直接威胁会导致死亡的如大脑、心脏等器官。 

第二节 活体器官的法律属性 

在活体器官移植技术尚未问世之前，器官属于身体的一部分，法律将其归为人身权的范畴，而随着医疗技术的日益更新与发展，人们利用器官移植技术将活体器官移植并继续发挥其功能，面对这个新问题，在具体研究活体器官的法律属性时，民法学者一般将活体器官分为未与人体分离的器官和已与人体分离的器官。 

一、未与人体分离器官的法律属性 

所谓未与人体分离的器官是指存活在生存着的人体内，依附于活体，尚未与活体分离的器官。人的身体作为身体权的客体，是由各个功能各异的器官组成，各器官相互之间表现为一种整体的利益存在，共同作为人格的载体。“这些活体器官亦是身体权的客体，是人行使身体权支配的对象。”因此，未与人体脱离的活体器官不能成为物，它是人格权支配的客体。 

目前，有部分学者认为未与人体脱离的器官为物，支持此观点的学说为“财产说”。“其主张活体器官具有财产的一切属性，为自然人拥有所有权的一种物最早探讨体内之物的财产属性的可能是约翰·洛克。”洛克在《政府论》中指出：人们共有土地和一切低等动物的所有权，但是人们各自分别对其自己的人身享有所有权，除自己之外，任何人都没有这种权利。此观点主张人们对自己的身体享有所有权，这是对个人自由的承认与认可，但是人只能成为受托者，并非主宰者，生命归上帝所有，人们不能擅自转让自己的生命。换言之，洛克承认的是一种人们分别对各自的身体享有有限所有权论。

笔者认为，把人的身体看作是一种财产，这无疑是对传统民法中人的身体非物这种根深蒂固的观念的挑战。但是财产说的最大优点在于其巧妙的解释了自然人自愿捐献器官的法律理论基础。然而，人体内的器官毕竟是身体的一部分，与活体并未分离，承载着人之所以为人的人格部分。如果把活体器官作为自然人享有的所有权的一种物，无疑是对人格的贬损，人类尊严的践踏。因此，未与人体分离的器官是人体的一部分，属于人格权的客体，不能将其界定为具有财产属性的一种物。 

二、与人体分离器官的法律属性 

民法认为，人体是人格的载体，不能将其作为物来对待，它是民事主体的物质形式，因此，活体器官在与人体分离之前，属于捐献者身体权的客体；器官分离出来植入受体体内后，属于受体的身体的一部分，与其人格相联系，为主体物质性人格的构成要素。但值得注意的是，器官从供体体内分离后植入受体体内之前，其法律性质如何，从学说上看，有不同的观点。 

1.物权说 

物权说是目前的通说，此主张认为器官一旦与人体分离，即成为法律上的物，权利主体可以其意志自由支配，归权利主体所有。换言之，“已经从活体摘除尚未植入受体之前的活体器官，因丧失其对供体身体的原有功能而不再是供体身体的有机组成部分，其脱离活体而独立存在，是民法上一种特殊的物，属于动产，应该受到物权法的调整。”

第二章 活体器官移植的供体范围 

第一节 对供体范围的限制规定 

一、作为供体须具备的条件 

活体器官移植的供体是自愿捐献器官以供移植的主体。器官捐献必须是自愿的，是供体在没有经受任何威逼、利诱的前提下自愿捐献器官于受体，并且清楚器官捐献之同意可能给自己生命健康所带来的风险。 

作为活体器官移植的供体，是纯粹受损害的一方，这就意味着不是每个人都可以成为供体，对于活体供体的规定，国内外规定各不相同，单就国内而言，各地方规定也有差异。供体除了需要满足医学上对供体的特殊要求外，还需要满足民法上特定的条件，如我国深圳经济特区《人体器官捐献移植条例》第七条：捐献者在其生前捐献活体器官的，应当符合下列条件：（一）年满十八周岁并且具有完全民事行为能力；（二）具有书面形式同意捐献器官的真实意思表示；（三）生命安全不受危害；（四）以移植于其直系亲属和三代以内旁系亲属为限，但捐献人体组织的除外。又如台湾地区“人体器官移植条例”规定：（一）捐献器官者须为成年人，并应出具书面同意及其最近亲属二人以上之书面证明；(二)摘取器官须不危害捐赠者之生命安全，并以移植于其三亲等以内之血亲和配偶为限。 

供体作为活体器官移植活动中唯一受害的主体，由于器官捐献对供体毫无利益并且有可能对其生命健康产生严重威胁，因此许多国家在允许利用活体器官进行移植的同时，也对作为供体的捐献方做出了相应的限制。一般来说，需要具备以下条件：  

（一）供体须为完全民事行为能力人 

这里的完全民事行为能力人，指的是狭义的年满十八周岁完全民事行为能力人，不包括十六周岁以上不满十八周岁的主要以自己的劳动收入为生活来源的自然人。有学者认为，能够行使器官捐赠决定权的人必须事具有完全民事行为能力的人，能够认知器官摘除或者组织捐献后可能导致的生命健康损害的风险以及造成的负面影响，并且是具有独立判断能力的人，才具有是否摘取其器官的决定权。   

（二）供体须为身体健康的人 

活体器官移植是一种难度较大、风险较大的医疗活动，为了确保捐献者在摘取器官之后不影响其以后正常的社会生活，并且为了预防供体自身的传染疾病传播给受体，有必要确保捐献者身体健康。在实施活体器官移植手术前，医疗机构有责任审查供体的身体健康状况。主要是确定供体身体是否符合医学上可作为供移植器官的主体，是否符合必备的身体条件，从而由此决定是否能成为捐献者。如果医疗机构疏于检查捐献者的身体，没有履行其应履行的职责，让不符合相应身体条件的供体捐献器官，因此导致供体身体伤害或受体被传染疾病，医疗单位应承担相应的民事责任。供体身体状况符合器官移植的条件是活体器官移植活动顺利进行的前提和必要条件，我们决不能为了挽救一个人的生命健康安全而牺牲另一个人的生命健康，这不是活体器官移植的目的，也有违医疗机构救死扶伤的初衷。  

第二节 非亲属间的活体器官“交叉移植”  

我国《人体器官移植条例》规定活体器官移植仅限于配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲以及因帮扶关系形成的亲情关系之间才能进行，但是在现实生活中出现了多例器官“交叉移植”的现象，同时也带来了许多棘手的问题。其中亟待解决的主要问题：我国法律是否允许非亲属间器官“交叉移植”；其法理基础何在；如何界定、规范、处理此种法律事件；“交叉移植”在法律与伦理间如何平衡。 

一、各国“交叉移植”的立法现状 

2007 年 12 月，湖南有两名尿毒症病患者急待实施肾脏移植手术以挽救其生命，但各自的亲属都未能与二人配型成功，但值得庆幸的是，二人各自家属的肾源恰恰能与对方匹配，如果双方彼此交换，即“交叉移植”，双方都可以达到最佳效果。两个家庭将达成的这项共同意愿向两位患者所在的广州医学院附属第二医院说明，但却遭到了该院伦理委员会的否定，其理由我国《人体器官移植条例》规定活体器官移植的受体仅限于接受者的配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲以及因帮扶关系形成的亲情关系之间才能进行。然而尽管如此，双方达成的共同意愿在海南省农垦总局医院那里却得到了支持，该院认为双方家庭已经形成了“因帮扶关系而形成的亲属关系”，最终该项活体器官移植手术得以顺利完成。 

基于相同事实两所医院竟作出了完全相反的认定，此事件将“器官交叉移植”涉及的深层问题挖掘出来，引起了社会各界广泛关注。我国《人体器官移植条例》对于是否允许“器官交叉移植”并无明文规定，同时也无明文禁止，只是用“有证据证明因帮扶关系形成的亲情关系”这一规则抽象表述，从而为非亲属间器官“交叉移植”提供了法律上的契机。由于这种模糊化的表述产生了巨大的争议与分歧，相关法律问题也悬而未决，在对其明确解析和实践操作上就为“交叉移植”留下了许多灰色空间。 

笔者认为，法律的指引作用作为法律的价值之一，立法者应当深刻铭记。法律作为一种行为规范，行为者可以借助法律为人们提供的某种行为模式，清晰地预见自己将要实施的行为具有怎样的法律结果，从而使社会个体拥有 “安全感”。作为法律的价值之一,指引作用要求法律必须具有明确性，不能存在界限模糊的规定。明确的法律规则标志着立法技术的高超和法律制度的完善。而在我国传统立法实践中，立法者为了缓解立法的僵化保守，可能“有意”使得法律弹性限度过大，从而产生了“网大漏鱼”的现象。笔者以此为例，试就“交叉移植”各国立法现状进行评介。各国依据不同的评判标准作出了不同的规定,大致可分为以下三种类型: 

第三章  器官移植行为的法律性质和法理基础.............20 

第一节  器官移植行为的法律性质.................20 

一、器官捐献能否适用合同法关于赠与合同的规定..................20 

（一）赠与物的性质不同................20 

（二）赠与人的撤销权不同..............21 

（三）受赠人的损害赔偿请求权不同...........21 

第四章  器官捐献者自己决定权行使............29 

第一节  器官捐献自己决定权的同意范围............29

一、器官捐献者自己决定权的同意范围.........29 

二、各国在立法上对器官捐献者同意范围的规定..........30 

第五章  无效活体器官移植的法律后果...........34 

第一节  无效器官移植的表现形式..................34 

一、违反法律或损害社会公共利益导致器官移植无效.............34 

二、以合法形式掩盖非法目的导致器官移植无效............35 

第五章 无效活体器官移植的法律后果 

在活体器官移植活动中,器官来源途径不合法以及医疗机构操作方面的不规范,极易引发许多无效的器官移植。那么，发生无效器官移植的原因何在？其表现形式又是什么？相关法律法规如何适用？其会产生什么样的法律后果？目前活体器官移植发展迅速而相关医疗纠纷也不断出现的情况下，探讨这些问题具有重要的意义。 

第一节 无效器官移植的表现形式 

一、违反法律或损害社会公共利益导致器官移植无效 

违反法律的禁止性规定或强行性规定的民事行为，因其不具有合法性，当然是无效的，合法是民事行为有效的根本条件。同时，损害社会公共利益，违背社会公德的民事行为也是无效的。只有遵守法律并且不违反社会公德及公共利益的民事行为才是合法有效的民事行为。我国《民法通则》将遵守国家法律和尊重社会公德及社会公共利益作为民事活动的基本原则。《民法通则》第 58 条明确规定违反法律或社会公共利益的行为是无效的民事行为。 

在活体器官移植中，也存在一些无效的器官移植行为。其中最常见的就是人体器官买卖。尽管各国家都严厉打击人体器官买卖，但此行为仍然有增无减。由于我国立法上并没有明文规定禁止人体器官买卖，因此，人体器官买卖的现象也屡见不鲜。例如，前不久网络上曝光的某男为了买苹果手机卖肾，某女为了整容卖肾等等，又如某医疗机构网站首页上，有关肾脏买卖的信息竟有数百条等等。对于此现象，我国应否禁止人体器官买卖呢？笔者认为，人体器官买卖行为严重违背了社会公德和社会公共利益，有损我国社会主义的良好形象，并且有可能引发其他犯罪，我国应该禁止并严厉打击人体器官买卖。活体器官是生存着的人的器官，活体器官作为身体的一部分，与人体其他器官共同作用以维系身体的完整性，承载着人之所以为人的人格尊严，将人体器官出卖来获取物质利益，显然是不合适的，生存着的人自己将身体的一部分用于出售，主动放弃生命健康安全，也是法律和社会所不提倡的，有违社会伦理。并且，人体器官买卖也严重违背了医疗机构秉承生命救助的原则，这与医疗机构救死扶伤的初衷亦是矛盾的，因此，必须严厉打击人体器官买卖行为。需要明确的是，不仅人体器官买卖双方共同达成的约定以及自愿签订的协议是无效的，医疗机构在明知活体器官来源不合法的情况下，为患者进行器官移植的行为也是无效的，当然，医疗机构与患者签订的医疗服务合同本身也是无效的。原因在于，在这种情况下，医疗机构和接受器官移植的患者主观上都存在过错，两者明知该种行为违反法律和违背社会公德还故意实施该行为，当然也就注定了该民事行为的无效。 

结  语 

器官移植技术自20世纪以来，取得了长足的发展，挽救了无数濒临死亡的患者的生命，创造了新生的希望。器官移植的广泛应用，既是人类科学技术特别是人类医学技术进步的一个必然结果，也是人类科学技术尤其是人类医学技术的一个突出体现。器官移植技术在为那些丧失正常功能器官的患者开拓广阔前景的同时，也带来了诸多的较为复杂棘手的法律问题。 

民法视野下的活体器官移植的研究，首先要解决人体器官的民事法律地位，对其定性应从现有的民法理论框架入手，但绝不能简单套用某一个具体理论试图涵盖不同物理状态下人体器官的民事法律地位。我们需要对其进行分解的定位：当人体器官未与人体分离，作为自然人身体一部分的时候，更多的则体现人格属性，为人格之载体，自然人之所以能够自主决定器官捐献，是基于其身体权，基于自己的身体权理论，对身体器官进行处分；而与身体已分离的器官，更多的体现为物的属性，但是属于人体器官，在未与人体分离之前其承载着人格属性，因此应视为特殊的物，在未植入受体之前，所有权属于分离前的自然人所有，但一旦植入受体体内，则和先前摘取器官时的理论相同，属于人格权的载体。活体器官移植涉及多方主体，不同主体之间的民事法律关系不同，这就注定了器官移植手术的复杂性和多元性。各方主体都依据法律所赋予的权利行使自己的权利进行活体器官移植手术，供体基于其享有的身体权为患者提供健康的器官，这是器官捐献的法理基础；受体基于其生命健康权的保护而有权自己决定实施器官移植行为；医疗机构则基于其救死扶伤的职责以及受害者同意而阻却形式违法性进行器官移植医疗。器官植入的目的就是为了恢复患者的健康，挽救患者的生命，是排除社会危害性的正当行为。在众多活体器官移植中，由于现行法律的涵盖范围有限，我国还没有专门规制人体器官移植方面的法律法规，导致器官移植过程中因违法或者违反社会公德以致产生很多无效器官移植，这些无效的活体器官移植所涉及的各种纠纷应该依据相关法律法规得以有效解决。 

器官移植是一项复杂且庞大的工程，涉及法学、医学、生理学、社会学、伦理学等多种学科，而笔者作为知识水平和学识极为有限的大学生，难以驾驭如此庞杂的选题，因此仅就民法角度出发，探究活体器官移植行为难免会对某些问题研究不够深入，还需要加以改善。由于笔者能力有限，尚有很多问题没有涉及，在今后的学习和工作中，笔者会继续学习研究，弥补自身的欠缺和不足，提高自身的法学素养，增强自己的研究能力。 
 

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