关于行政诉讼管辖制度_行政诉讼类型制度的功能（上）

发布时间：2016-09-27 14:39

  本文关键词：行政诉讼类型制度的功能，由笔耕文化传播整理发布。

行政诉讼类型制度的功能（上）

刘飞

【学科分类】行政诉讼法
【出处】《法学研究》2013年第5期
【摘要】行政诉讼中的诉讼类型如何设置，与行政诉讼受案范围如何确定之间并无直接关联，因此诉讼类型制度不具有拓展受案范围的功能。从完善诉权保护的角度来说， 虽然可以考虑引入无效性确认之诉、继续确认之诉与预防性诉讼三种诉讼类型，但不可高估其意义。我国现行行政诉讼制度中系以非明文规定方式建立了类型制度。是否明文规定诉讼类型仅具有形式意义上的区别，不会对行政诉讼制度的具体构造形成实质影响。改良行政诉讼制度应着力推进实质意义上的诉讼要件制度的完善，不能寄希望于明文规定的类型制度的构建。
【关键词】行政诉讼类型；行政诉讼受案范围；诉权保护
【写作年份】2013年

【正文】
    

    一、问题的提出

    行政诉讼类型，又称为行政诉讼种类、诉种、行政之诉的种类等。较早进行相关研究的薛刚凌认为，行政诉讼类型是“在行政诉权分类的基础上，对行政诉讼中具有相同诉讼构成要件，适用相同审理规则和方式，以及法院的裁判权限基本相同的诉讼所进行的归类”。

    对于我国行政诉讼类型制度的现状，学者们多给出了批评性评价。如果对近年来的相关文献作一个简单的编年史梳理，不难发现批评程度在不断加深。薛刚凌在1998年认为，“我国行政诉讼类型尚不发达”。章志远在2007年提出，“立法者及学术界对行政诉讼类型化这一重大命题呈现出几乎一致的‘集体无意识’状态”。此后，赵清林提出，“现行行政诉讼制度上有碍其原有功能发挥的不完善之处可谓不胜枚举，??其最集中、最全面的体现便是诉讼类型制度的不完善”。批评趋向于更严厉，似乎凸显了改变类型制度现状的必要性与紧迫性。

    从事行政审判的法官们近年来也非常关注类型制度，并对我国行政诉讼制度的“类型化构建”持积极支持的态度。李广宇、王振宇认为，为解决我国行政诉讼制度中存在的诸多缺陷与问题，“最重要也最有效的办法是引入行政诉讼类型化的思想”。江必新也于近期撰文指出，我国“缺乏科学的诉讼类型划分”。

    学者们之所以持上述观点，主要是认为，由于我国行政诉讼法中未明文规定诉讼类型，致使其应有的制度功能得不到发挥。对于类型制度具有的功能，学界通常总结为三项：其一可以拓展行政诉讼受案范围；其二有利于行政诉权的扩展；其三有利于行政诉讼结构与程序完善。然而，类型制度果真能够拓展行政诉讼受案范围?其究竟是如何完善行政诉权的?类型制度具体怎样有利于行政诉讼结构与程序的完善?我国现行成文规范中完全没有对类型制度作出规定么?这些问题都有待于深入研究。

    二、能否拓展受案范围

    由于我国行政诉讼法对受案范围作出了严格限定，仅有部分行政决定可以进入行政诉讼程序接受法院审查。这一状况早已引起了学界的广泛关注。学者们经过长期研究，就如何拓展行政诉讼受案范围的问题形成了不少共识。近年来，部分学者从研究行政诉讼类型制度人手，提出了应以诉讼类型拓展行政诉讼受案范围的观点。例如，王丹红提出，“将诉讼类型法定化，可以以法定诉讼类型的有机整合确定行政诉讼的具体受案范围”。章志远把“实现公民权利有效而无漏洞的司法救济”认定为是体现行政诉讼类型化法律机能的第一项内容。李广宇、王振宇提出，“诉讼类型化的第一步是搞清楚当事人可能会提出哪些诉讼请求，接下来就是探讨如何在司法能力限度内给予全面的无漏洞的保护”。上述学者的观点基本相同，即认为行政诉讼类型之法定化、类型化或系统化，具有整合确定受案范围、实现“无漏洞的司法救济” 或“为人民提供完整、有效的权利救济” 的功能。简言之，类型制度具有拓展受案范围的功能，这一看法代表了目前学界的主流观点。

    分析行政诉讼中的具体程序制度，不难得出相反的结论。在行政诉讼制度构架中，受案范围规范是确定法院能否受理行政争议的主要因素之一，而诉讼类型问题则位列于作为其后续程序的审理与判决阶段。受案范围规范作用于整个诉讼进程的第一阶段，原告的起诉能否通过受案范围规范的检验，是行政诉讼程序能否继续进行下去的前提。如果此项审查步骤尚且不能通过，如何确定诉讼类型的问题毫无意义。下图表明了诉讼类型与受案范围这两项诉讼程序制度之间的关系。

    由于受案范围与诉讼类型同属于行政诉讼中的具体程序制度，后续阶段的类型制度设置得如何，有可能会反作用于作为前置程序的受案范围制度。但是在没有切实依据的情况下，难以对这种或许存在的反作用作出准确评估。在行政诉讼制度框架内，其他程序制度也有可能与受案范围制度之间存在类似的关联。例如管辖制度如何设置、诉讼参加人的范围如何界定等，无不与受案范围制度之间存在一定联系。同类型与范围之间的关系一样，管辖制度或诉讼参加人制度不能对受案范围起到拓展作用。

    可以设想的是，如果将来可以通过修法拓展行政诉讼受案范围的话，有可能会需要准备更多诉讼类型予以应对。但类型增多的可能性是范围拓展的结果，而不是导致范围拓展的原因。因此，“鉴于行政诉讼类型的扩张，有必要对现行立法有关受案范围的规定进行修正” 的观点，未能切合类型与范围之间的实然关系。在此基础上，如果寄希望于以诉讼类型制度的构建来拓宽行政诉讼的受案范围的话，无异于在歧途上又前行了一步。

    学者们之所以会误判类型与范围之间的关系，与对国外行政诉讼制度的误解不无关联。本文仅以德国行政诉讼制度为例作出说明。

    在目前被译成中文的唯一一本德国行政诉讼法教科书中，胡芬提出，“对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为，都必须有一个适当的诉讼种类可供利用”。这一阐述被我国学者解读为，“只有不断扩展行政诉讼的类型，公民权利才能实现无漏洞的完整性救济”。实际上，胡芬的本意并不是认为可以通过诉讼类型来拓宽行政诉讼受案范围，而是指对于“每一种国家权力行为”，行政诉讼制度中就应当设置一种可供公民利用的诉讼类型。值得注意的是，德国法语境中的“每一种国家权力行为”，指的是行政诉讼审查对象中所涵盖的具体行政行为、事实行为与规范等不同行政活动方式。对于不同的行政活动方式，在诉讼中应适用不同的诉讼类型，例如适用于规范审查的诉讼类型就不同于适用于具体行政行为的类型。因此，诉讼类型与受案范围之间的关系为：基于受案范围之内的特定审查对象来确定诉讼类型，而非基于诉讼类型确定法院受理行政诉讼案件的范围。质言之，胡芬的上述表述中，所指明的仍然是范围决定类型，并非类型可以拓展范围。

    学者们形成上述误解的根源在于对受案范围规范的理解偏差。德国行政法院法第40条第1款规定：“在联邦法律没有明确规定由其他法院管辖的情况下，所有非宪法性的公法争议由行政法院管辖。” 从字面表述来看，该款似乎对应于我国行政诉讼法中的受案范围规范，即行政诉讼法第1 l条与第12条，因此我国学者普遍将二者相提并论。但从实质内涵来说，该款规定的是行政案件的具体管辖法院，并非受案范围。之所以如此，是因为德国在宪法法院之外，还存在较为复杂的五家专门法院，在普通行政法院之外，尚有作为特别行政法院的社会法院与财税法院可以管辖行政诉讼案件，甚至于普通法院也对特定行政案件具有管辖权。为此，需要有成文规范对行政诉讼的具体管辖法院作出明确规定。

    德国法中，只要实体法肯认了一种权利，这种权利必然就是能够在司法程序中得到保护的，此即“有权利必有救济”原则。为此，基本法第l9条第4款规定： “任何人的权利受到了公权力的侵害，法律救济途径都向其敞开。”这就是所谓“法律途径保障”或“法院提供的全面的权利保护”，学界也常称之为“全面的、无漏洞的、有效的法律保护”。如要借用中国法语境中的表述方式，这就是对包括行政争议在内的公法争议在受案范围上的概括式规定。在此法定概括主义的受案模式之下，行政法院法作为一部司法程序法，只能对如何保护实体权利的程序性事项作出规定，不能触及实体权利是否可以得到司法救济的问题，更不能对实体权利的司法救济范围作出限制。总之，对于国家权力行为是否可以被诉这一实体问题来说，德国行政法院法第40条第1款并未作出具体规定，其既没有扩大也没有缩小行政诉讼受案范围。不仅如此，行政法院法中的所有条款都与受案范围无关。既然如此，也就不存在以类型制度拓展受案范围的可能性。

    基于上述内容，本文以下图来表示德国行政诉讼制度中受案范围与诉讼类型制度之间的关系：

    实体法中规定的权利是否可以得到司法保护，受限于行政诉讼法中的受案范围条款，这是存在于我国行政诉讼制度中的一种特殊现象。以诉讼程序法中的受案范围规范来限定实体法中可以得到司法保护的权利范围，这一规范构造迥异于西方法治国家普遍存在的“有权利必有救济” 模式。如果不区分中德两国成文法中的不同规范构造模式，将中国现行法语境中的规范解释模式直接套用到德国行政法院法中的类似条款上，就容易得出类型可以决定乃至于拓展范围的错误结论。

    在我国，由于受到行政诉讼受案范围的限制，行政诉讼审查对象仅限于具体行政行为，

    目前尚不需要设立对应于事实行为与规范的诉讼类型。基于现行受案范围条款，我国行政诉讼法中所确定的唯一审查对象就是具体行政行为，事实行为与规范则被排除在外。这决定了适用于事实行为的一般给付之诉与不得作为之诉以及适用于规范的规范审查申请与规范颁布之诉，都不具备存在的现实意义。如果仅从诉讼类型的数量上来说，现存在于德国与我国台湾行政诉讼制度中的多数类型都不能适用于我国。质言之，范围决定类型，在行政诉讼受案范围未能得到拓展之前，论及诉讼类型的拓展是没有意义的。正因如此，下文的论述仅围绕具体行政行为展开。对于适用于事实行为与规范的特定诉讼类型，暂且予以回避。

    三、是否有利于行政诉权的扩展

    薛刚凌对诉讼类型与行政诉权之间的关系作出过系统阐释，其核心观点为“行政诉讼类型化有利于行政诉权的扩展”。此说十余年来基本没有受到过质疑，但并非无懈可击。

    我国学者普遍认为行政诉讼类型制度“有利于行政诉权的扩展”，主要依据之一为蔡志方的观点。后者提出，行政诉讼的类型化是20世纪以来各国行政诉讼制度发展的共同趋势之一。在蔡论的基础上，学者们皆以构建行政诉讼类型制度为世界各国之共同趋势，并认为我国不应自外于此一趋势。至于蔡氏所谓“发展” 与“共同趋势” 的具体内容为何，乏人予以深究。

    实际上蔡氏所谓“共同趋势”，指的是“各国行政诉讼制度在战后发展之共同趋势”。这是蔡氏对“二战”之后行政诉讼制度发展历程的回顾性总结，并非是对将来发展趋势的判断。其所称的“趋势”，计有“行政诉讼权利保护功能之强化、诉讼种类之增加、行政裁判权之扩大及行政裁判之司法化” 四项内容。就类型制度来说，其所谓“发展”指的是“战前各国之行政诉讼制度普遍以撤销之诉为主要之诉讼种类，战后则迭有增加”。在此，蔡氏真正所要表达的观点是：“基于‘法律赋予权利于先，必设救济于后’及‘权利救济必须完善’之要求，徒扩大行政裁判权之范围，已无济于事，故有增加诉讼种类之必要。吾人从以往只能撤销违法之行政行为，转而今日得以请求法院命行政作为(如西德之课予义务之诉)，甚至于其违法不作为时，确认其违法，并代之而为决定(如奥国之怠慢诉讼及意大利之强制诉讼)一点，即可见诉讼种类对人民权利保护加强之一斑。”简言之，蔡氏认为在行政诉讼受案范围之内，不仅应赋予公民提起撤销诉讼的权利，还应认可公民可以提起义务之诉、确认之诉等，以强化诉权。

    我国在构建行政诉讼制度之初，虽然没有明文规定诉讼类型，但并没有将行政诉讼限定为撤销之诉。对于撤销之诉之外的其他诉讼类型，诸如履行之诉与变更之诉，行政诉讼法从一开始就是认可的。经《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(下称“若干解释”)引入确认之诉后，三大基本诉讼类型已经齐备。因此，战后西方各国行政诉讼制度由单一的撤销之诉增加至其他诉讼类型的发展历程，在我国现行行政诉讼法出台之际业已基本完成。

    当然，更多的诉讼类型毕竟“意味着提供更宽广的救济管道”。从这个意义上来说，我国行政诉讼类型制度还有进一步拓展的可能性。基于具体行政行为是否正在产生法律效果的不同，可以较为具体地查明这些可能的范围。

    1．对于正在产生法律效果的具体行政行为

    设置行政诉讼制度的主要目的，是针对正在产生法律效果的具体行政行为为公民提供法律救济。我国行政诉讼法以及“若干解释” 中认可的撤销之诉、履行之诉、变更之诉与确认之诉，都是针对处于这一阶段的具体行政行为所设置的诉讼类型。

    与德国行政诉讼中的现有诉讼类型相比，我国尚缺乏无效性确认之诉，即要求确认负担性的具体行政行为自始无效而提起的诉。通常情况下，具体行政行为中存在的瑕疵并不影响其法律效果的产生。在被有权机关作出相反认定之前，国家机关作出的决定首先都是有效的，这就是所谓“有效性推定”。德国行政程序法第44条规定，在其瑕疵属于“明显或重大” 的情况下，具体行政行为不再是一般性的“违法”，而是属于“自始无效”。由于瑕疵系“明显或重大”，自始无效的具体行政行为不因相对人诉讼时效的丧失而具有存续力，因此无效性确认之诉的适用并无时效限制。基于这一特征，无效性确认之诉具有了独立存在价值，行政相对人在寻求司法救济时可以不必受限于一般的诉讼时效。

    我国行政诉讼制度中并未考虑无效性确认之诉。“若干解释” 第57条第2款规定，被诉具体行政行为依法不成立或者无效的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。依据该规定，法院似乎可以作出认定具体行政行为无效的判决。然而此处之“无效” 指的仍然是一般性违法，并非特指“明显或重大” 违法。例如行政处罚法第3条第2款规定： “没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。” 该条中的“没有法定依据或者不遵守法定程序”，乃是典型的一般违法情形，与具体行政行为是否自始无效无关。因此，行政诉讼法中可以不必区分“违法”与“无效”，更谈不上设定专门适用于无效性确认之诉的诉讼时效了。如果需要进一步保护行政相对人的诉权，使“明显或重大”的违法具体行政行为不会因诉讼时效的丧失而具有存续力，就应当设置无效性确认之诉。

    当然，设置无效性确认之诉并非解决问题的唯一方式，拓展履行之诉的适用范围也可以达到相同的效果：行政相对人可以请求行政机关确认具体行政行为系自始无效，在其请求未能得到满足的情况下，相对人可以诉请法院依据行政诉讼法第54条第3项判决行政机关履行职责。

    从根本上来说，这一问题的解决取决于实体法中是否认可“具体行政行为自始无效”的概念。这一前提尚不具备，论及如何为之设置诉讼类型的问题，似乎还为时尚早。

    2．对于不再产生法律效果的具体行政行为

    不再产生法律效果的具体行政行为指的是被以撤销、废止等方式终结了的具体行政行为。具体行政行为规范效力的终结原因可以是被撤销、废止，也可以是时效届满或其他原因。具体行政行为被执行完毕并不属于终结方式，因为执行完毕使得该具体行政行为的规范效力得到了延续，并非被“终结”。在德国行政诉讼制度中，适用于不再产生法律效果的具体行政行为的诉讼类型为继续确认之诉。鉴于已经终结的具体行政行为不再具有可被撤销的内容，因此应“将撤销申请转换成确认该已经终结的具体行政行为的违法性的申请”。具体来说，适用继续确认之诉的情况主要有两种：一是具体行政行为已经终结，但原告以其具有正当利益为由提起继续确认之诉；二是在原告提起撤销之诉的过程中，具体行政行为被终结，原告此时如不选择撤诉，则撤销之诉自动转换成继续确认之诉。因此，继续确认之诉能否被受理以及原告能否胜诉的关键，在于法院是否认可原告具有正当利益，与原告起诉时原具体行政行为是否已经终结无关。

    我国行政诉讼法以撤销之诉为中心，具体行政行为的现实存在被设定为提供司法救济的前提，因此行政诉讼法中原本没有考虑继续确认之诉。“若干解释” 第50条第3款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，，应当判决驳回原告的诉讼请求。”

    基于该款，我国行政诉讼实际上已经允许提起德国法意义上的继续确认之诉，只不过原告必须在原具体行政行为被终结之前就要提起诉讼。从实体内容来说，这相当于德国法中继续确认之诉的第二种适用情况。至于其第一种适用情况，则尚无相应的设置。通常认为，原具体行政行为被撤销之后，相对人不再可以对之提起行政诉讼，因为此时诉讼标的已经消失，成为“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”。然而，尽管原具体行政行为已经被撤销或者以其他方式终结，其在短暂存续期间有可能会损害行政相对人的权利，却是不争的事实 至少从完善行政诉权的角度来说，应针对不再产生法律效果的具体行政行为设置相应诉讼类型。当然这并不意味着我国行政诉讼制度中必须设立德国法意义上的继续确认之诉，适当拓展现有撤销之诉的适用范围也可以达到同样的效果。

    3．对于将来才会出现的具体行政行为

    将来才会出现的具体行政行为指的是行政机关将来可能的作为或不作为。针对这样的行为为公民提供的法律保护，通常称为预防性法律保护或预防性诉讼。林三钦认为，预防性诉讼指的是“人民于权利尚未受损害时，因预见其权利即将受损害而先提起争讼”。我国学界中，只有少数学者对于这种保护方式作过研究。例如解志勇认为：“(应)建立以事前和事中救济为特征，旨在对抗威胁性行政行为和事实行为的预防性行政诉讼制度，真正实现‘权利有效保障’。”

    德国行政诉讼中，预防性法律保护方式有预防性确认之诉与预防性不得作为之诉两种。虽然行政法院法并未对之作出明文规定，但至迟在该法刚刚生效的上世纪60年代初期，这两种诉讼类型就得到了行政法院的认可。相对于具体行政行为这一诉讼标的来说，两种诉讼类型的目标同为“判决行政机关不得作出某一具体行政行为”，公民可以在二者之中作出选择。对于何种情况下才可以适用预防性法律保护的问题，学界通常仅在预防性不得作为之诉的适用范围内进行探讨。联邦行政法院认为，一般情况下没有必要给公民提供预防性法律保护，只有当公民对预防性法律保护有特别需求时才予以提供。但对于何种具体情形下才能形成“特别需要” 的问题，联邦行政法院只是笼统言及“前提是公民恰恰具有获得预防性保护的法律利益”，并未给出具体解释。

    学界通常认为，行政诉讼应以提供事后的法律保护为原则，仅在非常特殊的情况下才需要采用预防性法律保护方式。具体来说，只有在相关人完全无法寻求事后救济或暂时性法律保护措施的保护，且其权利又值得特别保护的情况下，或者当具体行政行为一经作出便会造成不可弥补的损失，且该损失不可以通过暂时性法律保护措施予以补救时，才需要为之提供预防性保护。尤其是对于干涉性的具体行政行为来说，暂时性法律保护措施往往可以提供非常迅速的保护，一般不再需要为之提供预防性法律保护。另一种具有代表性的意见是，由于具体行政行为将来是否一定会作出以及在个案中具体会如何作出并不确定，没有必要给公民提供预防性的法律保护。

    对于预防性法律保护究竟适用于哪些案例的问题，学界意见也不一致。最早对之作出总结的是申科，他于1970年即归纳了适用预防性法律保护的三类案例：以处罚相威胁的具体行政行为，短时间内即可终结的具体行政行为，将导致造成既成事实的具体行政行为。对于申科的总结，主流学者的态度各不相同，例如符腾堡完全赞同他的观点，乌勒持怀疑态度，施特恩则作出了与申科基本不同的阐述。近四十年之后，申科在其《行政诉讼法》教材中所列出来的预防性法律保护案例中，除了原有第一类案例尚存之外，后两种已经被替换成了“后续作出的违法具体行政行为由于法律或事实上的原因无法废除” 与“迟延作出的具体行政行为”。还有学者认为，由于司法实践中极少出现适用预防性法律保护的案例，无法将之归纳为特定类型。

    理论上与实践中之所以都对预防性法律保护存有争议，根本原因还在于司法审查原本就应当是被动回应型的，不应如同行政一样可以积极作为。“基于权力分立原则，法院的权力仅限于审查行政活动，但其原则上不得事先就命令性地或禁止性地介入行政范围。”因此，只有在非常特殊的情况下才可适用预防性法律保护。即便是在联邦行政法院认可的预防性诉讼适用范围内，法院提供的保护也仅限于否定行政机关将来的“作为权限”，不能指令行政机关将来“应如何作为”。

    我国行政诉讼法第54条第3项规定： “被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”这一规定常被学者归纳为履行之诉。从一定意义上来说，履行之诉也属于带有预防性的法律保护方式，因为裁判针对的是行政机关尚未履行法定职责的状态。问题是，履行之诉的诉讼目的限于判令被告履行职权，并非认定被告不具有“作为权限”。其对应的是德国行政诉讼中的义务之诉，并非预防性确认之诉或预防性不得作为之诉。因此，我国行政诉讼中尚未设立预防性诉讼，至少从学理上来说，我国行政诉讼制度在此应有一定的拓展空间。但是，预防性诉讼毕竟仅适用于非常特殊的情况，不可过高估计其意义。此外，由于我国法院相对于行政机关居于弱势地位，其是否有能力为公民提供预防性法律保护也是值得怀疑的。

    综上所述，在基本确立形成之诉、给付之诉与确认之诉三大基本类型的基础上，我国行政诉讼类型制度还有进一步拓展的空间。对于正在产生法律效果的具体行政行为，可以考虑引入无效性确认之诉。对于不再产生法律效果的具体行政行为，在现有撤销之诉已经能够覆盖的范围之外，尚有部分拓展空间。对于将来才会出现的具体行政行为，设置预防性诉讼可能会具有一定意义。据此，可以将我国行政诉讼制度中的现有诉讼类型及其可能的拓展范围，如下表：

    如果能够在上述三个方面拓展诉讼类型，至少从形式上来说可以为行政诉权的保护提供更多可能性，从而起到完善行政诉权保护的功能。然而，应否引入上述诉讼类型的问题，并非取决于类型制度本身的构建需求，而是取决于其他因素。具体来说，应否引入无效性确认之诉，首先取决于实体法中对于具体行政行为之“自始无效” 的肯认。如果这一基础性问题尚未解决，诉讼制度中就无法或暂时没有必要作出相应安排。对于继续确认之诉的可能拓展空间，立法者是否会在诉讼制度中予以积极回应，取决于立法者是否倾向于支持特定范围内的权利保护需求，并不取决于类型制度如何设置。至于预防性诉讼，则在其是否符合行政诉讼制度的功能取向尚且值得怀疑的情况下，论及为之设置相应诉讼类型还为时尚早。

    质言之，应否设置上述诉讼类型的问题，取决于立法者对于特定权利保护需求是否予以支持及其在诉讼程序中会否作出相应安排。诉讼类型之形成，系立法者的这一权衡过程在诉讼程序制度中所形成的结果，并非促成立法者作出相应安排的原因。因此，诉讼类型制度并不具有完善行政诉权的功能。

    四、是否有利于行政诉讼结构与程序的完善

    马怀德、吴华提出，行政诉讼类型是“司法途径解决社会争议所必不可少的案件标准化” 的需要。王涛认为， “行政诉讼的分类是对行政诉讼的‘格式化’，被‘格式化’的行政诉讼的类型具有某些共同点，这些共同点就构成了对实体性判决的理由和主文的规范作用”。章志远认为，行政诉讼类型构造可以“提升行政诉讼程序规则设计的理性程度”。我国台湾学者也提出了基本相同的看法。例如陈清秀认为，诉讼类型制度“在诉讼程序上具有统一处理以防止程序上混乱” 以及“具有对于不符合诉讼类型的诉讼形态加以淘汰” 的机能。刘宗德、彭凤至认为， “行政诉讼类型具有提供适当权利保护模式、统一处理及筛检适当诉讼方式以及调整行政权与司法权关系等功能”。

    尽管学者们的结论基本一致，但对于类型制度具体如何有利于行政诉讼结构与程序完善的问题，却是众说纷纭。吴华提出，“行政诉讼类型直接与当事人的起诉条件、对行政相对人权益造成侵害的行政行为、法院的审理规则和权限以及判决形式等有密切关系”。章志远认为，“鉴于现代社会行政争议的多样性与复杂性，不同种类的行政诉讼案件在当事人资格、起诉期限、起诉条件、审理程序、举证责任、暂时权利保护、法律适用、判决形式等方面都有所不同，因而必须根据每一类不同的行政案件设计相应的程序规则”。马怀德认为，“在确定行政诉讼种类划分的标准时，除应考虑行政诉讼判决种类这一因素外，还应考虑以下因素：行政诉讼的目的、原告的诉权、行政诉讼客体、进入到行政诉讼程序的行政争议性质、法官在审理行政案件时的权力”。江必新指出，“不同的诉讼类型，在起诉条件、审理方式、裁判方式和执行都有其特点，应适用不同的规则”。总体来说，对于类型制度究竟在哪些方面、应如何标准化、格式化或统一处理行政诉讼程序的问题，学者们尚未形成基本的共识。

    对于类型制度可能涉及的这些诉讼程序制度，德国与我国台湾多称之为诉讼要件，也称之为裁判要件或实体判决条件。学者们通常基于特定诉讼类型来阐释诸诉讼要件的具体制度构成，并以此来论证类型制度在完善行政诉讼结构与程序方面所具有的功能。从一定意义上来说，这一分析路径业已成为阐释行政诉讼类型制度的标准模式。据此作出分析，虽然可以在一定程度上揭示各种诉讼类型的特殊性，但也有不足之处。其根本缺陷在于不能展现各种诉讼类型得以形成的原因，不能阐明诉讼类型与诉讼要件之间的因果关系。其未能回答的核心问题是：原告资格、诉讼时效、复议程序、请求内容、暂时权利保护制度、举证责任、判决形式等诉讼要件之所以在各种诉讼类型中可以具有不同构造，究竟取决于类型制度，还是取决于这些诉讼要件制度本身。

    为弥补上述缺陷，本文基于七项主要的诉讼要件，以我国行政诉讼法及“若干解释”为依据，分析诉讼要件在不同诉讼类型中的具体构造。鉴于我国学者多关注类型制度是否应明文规定的问题，本文在以上分析的基础上，将我国关于诉讼要件的成文规定与其他国家与地区的同类法规作具体比较。为使论述更为具体，比较对象限于基本处于同一法系的德国、日本以及我国台湾。

    1．原告资格

    对于原告资格，行政诉讼法第24条第1款笼统规定， “依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告”。仅就该款来说，行政诉讼法并未基于不同诉讼类型作出有所区别的规定。这一状况在“若干解释” 出台之后发生了变化。例如“若干解释”第13条第4“与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系” 之规定，明确了该项只适用于撤销之诉与变更之诉。“若干解释” 第13条至第18条更是详细列举了几种特殊情况下具有原告资格的主体。这些规定明确了应基于特定情形对原告资格作出具体判断。

    德国、日本以及我国台湾成文法中都没有对原告资格作出具体规定。德国行政法院法第63条与我国台湾行政诉讼法第23条仅规定原告为诉讼参与人之一。日本行政事件诉讼法并未对原告资格作出一般性规定，只是对特殊情况下的原告资格作出了规定。该法第9条规定，“对请求该处分或者裁决的撤销具有法律上的利益者” 可以提起撤销之诉，第37条规定了提起违法确认之诉的原告资格。相对来说，我国成文规范对原告资格作出的规定最为明确具体。

【作者简介】
刘飞，中国政法大学法学院教授。

【注释】
薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第142页以下。
同上书，第171页。
章志远：《行政诉讼类型构造研究》，法律出版社2007年版，第79页。
赵清林：《行政诉讼类型研究》，法律出版社2008年版，第96页。
李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，《法律适用》2012年第2期。
江必新：《完善行政诉讼制度的若干思考》，《中国法学》2013年第1期。
王丹红：《诉讼类型在(日本行政诉讼法>中的地位和作用——以我国(行政诉讼法)的修改为观察视角》，《法律科学》2006年第3期。
章志远：《行政诉讼法前沿问题研究》， 山东人民出版社2008年版，第60页。
前引(5]，李广字等文。
前引，章志远书，第92页。
章志远提出：“应当尽快结束对受案范围的‘聚焦’，将研究的重点转向行政诉讼类型，探讨我国未来行政诉讼的基本类型及其具体的运作规则。” 参见杨海坤、章志远主编： 《行政诉讼法专题研究述评》，中国民主法制出版社2006年版，第179页。
胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第204页。
前引，章志远书，第61页。作出如此解释的学者较多，本文仅以章志远为例。
关于德国普通行政法院受案范围及其与各专门法院之间的管辖权分配问题，参见刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社2009年版，第55页以下。
Hesse，Grundzuege des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，20．Auf1．1995，Rn．336，202．
  毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2002年版，第144页以下。
与实体规范内容相一致的是，德国与我国台湾的行政诉讼法教材中，通常都没有我国教材中非常重要的“受案范围” 一章。在德国行政诉讼法教材中只有名为“行政诉讼的开启” 或“法律救济途径的开启” 的章节，论述的是行政法院与其他法院之间如何划分管辖权的问题(参见前引，胡芬书，第142页)。我国台湾的教材中也是如此，例如吴庚认为“行政法院之审判权”，指的是“涉不同种类审判机关之权限划分” (参见吴庚：《行政争讼法论》，台湾三民书局2005年版，第39页)。
前引，薛刚凌书，第146页。
参见蔡志方：《从权利保护功能之强化，论我国行政诉讼制度应有之取向》，台湾大学法律学研究所1988年博士论文，第91页以下。
同上文，第30页以下。
同上文，第3页、第3O页。
同上文，第91页。
同上文，第93页以下。
三大基本诉讼类型即源自民事诉讼法的形成之诉、给付之诉与确认之诉。由于争议涉及的法律关系的性质不同，行政诉讼中占主导地位的是形成之诉，而民事诉讼中则是给付之诉。Vg1．Ule，Verwahungsprozessrecht，9．Auf1．1987， § 32；Jauernig，Zivilprozessrecht，25．Auf1．1993， § 34．
林三钦： 《行政诉讼上“诉讼类型” 之研究》，中国台湾“行政院科学委员会” 专题研究计划成果报告，2003年，第2页。
行政诉讼类型的划分标准主要有四种，详见刘飞：《行政诉讼类型制度探析——德国法视角》， 《法学》2004
年第3期。基于具体行政行为是否正在产生法律效果的不同来划分诉讼类型，仅是其中的一种方式。
Fo~thof，Lehrbuch des Verwahungsrechts，Bd．1，10 Auf1．1973，S．224．
关于认定具体行政行为自始无效的具体标准，参见Kopp／Ramsauer，Verwaltungsverfahrensgesetz，7．Auf1．2000，§44 Rn．7 f￡。
沈岿曾指出我国无效行政行为理论中存在“无效概念的模糊”、“判断无效行政行为标准之缺位”、行政诉讼制度中未能构建“单独的确认无效诉讼” 等问题，参见沈岿： 《法治和良知自由——行政行为无效理论及其实践之探索》，《中外法学》2001年第4期。
Ogorek，Die Fortsetzungsfeststellungsklage，JA 2002，222．
二者之间的区别，详见肖文生：《执行完毕与已消灭行政处分之救济》，载中国台湾“司法院行政诉讼及惩戒厅” 编：《行政诉讼论文汇编(第二辑)》，1999年印行，第191页。
Kopp／Schenke，VwGO，13．Auf1．2003，§113 Rn．95．
同上书，第113条边码99。
参见江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第149页。
“若干解释” 第57条第2款第1项规定：“被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的”，“人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决”。该项内容实质上同样属于针对已终结的具体行政行为的诉讼类型。
前引，林三钦文，第l5页。
解志勇：《论行政诉讼审查标准— —兼论行政诉讼审查前提问题》，中国人民公安大学出版社2009年第2版，第133页。
早期的典型案例有：OVG Muenster v．19．7．1961 Amd．Samm1．Bd．17 S．39 f．；BVerwG v．2O．7．1962 E Bd．14S．323 f．，328￡。
Schmitt Glaeser／Horn，Verwahungsprozessrecht，15．Auf1．2000，Rn．365 f．
BVerwGE 40，323，326；51，69，74 f．；77，207，212．
BVerwGE 40，323，326；77，207，212．
Wuertenberger，Verwahungsprozessrecht，1．Auf1．1998，Rn．489 ff．，497 f．
Haedicke，VBLBW 2007，210，212．
Sodan／Ziekow，Verwaltungsgerichtsordnung Grosskommentar，2．Auf1．2006．，§42 Rn．58．
Schenke，Vorbeugende Unterlassungs—und Feststellungsklage im Verwahungsprozess，AOeR 1970， 223 ft．
参见前引(42]，Wuertenberger书，边码489及以下。
参见前引，Ule书，第214页。
Ausfuehrlich dazu Stern，Verwaltungsprozessuale Probleme in der oeffentlich—rechtlichen Arbeit，8．Auf1． 2000， Rn．255，426．
Sehenke，Verwaltungsprozessreeht，1 1．Auf1．2007，Rn．356 ft．
参见前引，Sodan／Ziekow书，第43条边码102。
Eyermann／Renne~，Verwaltungsgeriehtsordnung，13．Auf1．2010，vor§40 Rn．25．
马怀德、吴华：《对我国行政诉讼类型的反思与重构》，《政法论坛》2001年第5期。
王涛：《基于我国行政诉讼类型的现状思考》，《人民司法》2002年第11期。
前引，章志远书，第31页。
陈清秀：《行政诉讼法》，台湾元照出版公司2009年第3版，第139页。
刘宗德、彭凤至：《行政诉讼制度》，载翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第1338页。相同的表述见刘宗德、赖恒盈：《台湾地区行政诉讼：制度、立法与案例》，浙江大学出版社2011年版，第49页。
吴华：《行政诉讼类型研究》，中国人民公安大学出版社2006年版，第5页。
前引【3]，章志远书，第32页。
马怀德：《行政诉讼法存在的问题及修改建议》，《法学论坛》2010年第5期。
前引，江必新文，第l8页。
我国的文献基本都是如此。我国台湾材料可参见前引，吴庚书，第103—147页；德国材料可参见前引，胡芬书中的相关部分。
德国行政法院法条文见：Eyermann u．a．，Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar，13．Auf1．2010； 日本2004年行政事件诉讼法载王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第304页；我国台湾2000年行政诉讼法载翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版。下文引用此三部法规中的条款，不再注明出处。

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本文编号：124600