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  本文关键词：论行政复议的和解制度，由笔耕文化传播整理发布。

浅论行政复议和解的法律性质及制度完善

发布日期:2013-05-09

    长期以来，受“公权力不可处分”观念的影响，和解并未纳入行政纠纷解决机制当中。我国《行政诉讼法》第五十条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”1999年废止的《行政复议条例》中也规定“行政复议不适用调解”。现行《行政复议法》中对此虽未做规定，根据一般理解，未经法律授权，行政机关在行政复议中应当也不可适用调解。调解与和解虽是不同的两个概念，但立法对调解的排斥也表明了其对和解的否定态度。近年，随着我国行政理念的转变，建设服务型政府亦成为时代主题，传统“公权不可处分”的理论受到了冲击和挑战，和解开始被立法尝试着引入我国的行政复议程序领域，并在实践中运行。2007年5月29日颁布的《行政复议法实施条例》(以下简称《实施条例》)第四十条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议，申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的，应当向行政复议机构提交书面和解协议，和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许。”第四十二条规定:“申请人与被申请人经行政复议机构准许达成和解的，行政复议终止。”可见，《实施条例》关于和解的规定是针对我国转型期行政纠纷激增而作出的务实性反映，，标志着行政和解制度在我国的正式建立，为行政复议和解程序的运行提供了法制保障，也为我国行政复议和解制度的进一步发展和完善提供了契机和突破口，具有十分重要的现实意义。但同时也可以看出，《实施条例》关于和解的规定过于原则和笼统，很难在实践中作为一种成熟的制度有效运行。因此，如何在《实施条例》关于行政复议和解原则规定的基础上，进一步发展和完善我国的行政复议和解制度，以使该制度能够在实践中有效运行，是我们不得不思考的一个重要问题。

　　一、行政复议和解的法律性质

　　现行法律过多地考虑了行政权的法定性，认为行政机关不能随意处分法律赋予的职权，刻意排斥行政主体与行政相对人之间契约关系的发生。这种观点片面强调了依法行政的绝对性，将行政机关的执法行为置于理想化甚至是机械化的状态。事实上，虽然法律赋予行政机关的职权是特定的，但行政机关依法行使职权的方式是多样的，且具有一定的自由裁量的范围和幅度，因此行政行为的作出并不是唯一的，而是依法具有选择性。在行政机关对行政行为内容有选择权时，与其与行政相对人发生漫长的行政争讼，倒不如互相退让一步。这应是行政复议和解制度产生的理论基础。

　　《实施条例》对行政复议和解的法律性质并没有作出明确的规定，目前理论界存在不同的认识。有学者认为行政复议和解“不应理解为一种程序，而应视为行政复议解决行政纠纷的一种方法或手段”；还有人认为，行政复议和解是“双务法律行为，其性质类似于行政合同”。笔者认为，行政复议和解含义是指在行政复议过程中，当事人双方就争议标的的权利义务关系，协议互相让步，以达成合意，从而终结行政复议程序的法律行为。行政复议和解的法律性质是行政复议过程中的一个步骤，其本身又是一种独立的法律行为，如果双方能够达成和解协议，则该和解协议产生法律效力，行政复议终止；如果双方不能达成和解协议，则行政复议应当继续进行，行政复议机关应当及时作出复议决定。

　　二、行政复议和解的法律效力

　　（一）关于行政复议和解协议书的效力

　　关于行政复议和解协议的效力，目前学界看法并不相同，《实施条例》的规定也不甚明确。一般认为，行政复议和解协议是双方自主协商的结果，协议效力应不同于调解协议，这点也可从立法者意图上得以推论，《实施条例》没有规定行政复议和解协议的效力，却规定了复议调解的效力，行政复议调解和和解本身具有一定程度的同质性，立法者在立法上对效力的如此安排，显然表明其不认同复议和解与调解具有同等的法律效力。

　　从功能和作用上来看，行政复议和解能够终结行政复议，并可以解决行政争议。就程序法上效力而言，行政复议和解协议具有终结行政复议程序的效力。如果行政复议申请人和被申请人在复议过程中达成和解协议，经行政复议机构准许的，行政复议程序终止。和解协议一经生效，双方当事人的权利义务关系即予以确定。这一协议书由行政复议申请人和被申请人自愿达成，并经复议机关以公益原则为基本原则进行审查。按照《实施条例》关于复议撤回制度的规定，申请人不得以同一事实或理由再次提起行政复议申请。

　　（二）关于行政复议和解协议书的强制执行力

　　关于行政复议和解协议是否具有强制执行力的问题，《实施条例》未规定协议双方不履行或不完全履行和解协议的法律后果。有学者认为，“和解协议是双务法律行为，其性质类似于行政合同，依法具有法律效力，但不具备强制执行的效力。在达成行政复议和解协议的情况下，被申请人应当将和解协议的全部或部分内容转化为具有强制执行法律效力的具体行政行为。行政复议终止后，如果对和解协议反悔，申请人对被申请人根据和解协议重新作出的具体行政行为不服的，仍然可以根据有关法律、法规的规定申请行政复议或提起行政诉讼”。笔者认为，完全否认行政复议和解协议的强制执行力并不可取。行政复议和解协议书的达成，可以视为行政机关变更了其原来的具体行政行为，若行政相对人并未依约履行和解协议，行政机关有权依法强制执行或者申请人民法院强制执行。若行政相对人对和解协议反悔或者无法履行，则应当允许申请人以诉讼的方式而不能再以行政复议的形式来解决争议。因为行政复议和解协议作为复议程序的一种终结方式，并没有剥夺行政相对人的行政诉权，申请人反悔的仍然可以直接向人民法院起诉。行政机关对行政复议和解协议反悔的是无权起诉的，根据相对人利益保护原则以及行政争议中行政机关无诉权的规则，行政主体被排除在担当原告资格之外。

　　三、行政复议和解的程序设计

　　如何设计公正、合理的程序，保证行政复议和解目的得以实现，行政复议功能得以发挥，效率得以提高，是我们需要解决的问题。行政复议和解是双方当事人相互交涉的合意的过程，它是一个动态的过程。针对《实施条例》对行政复议和解制度设计的缺失，对行政和解的程序建议可以分为以下几个阶段：

　　（一）行政复议和解的启动

　　谁有权启动行政复议和解，行政主体能否强迫行政相对人订立和解协议？根据契约自由的原理，订约双方应建立在平等自愿的基础上，表达自己真实的意思表示，违反这些最为基本的原理而订立的协议是可撤销的。在合理期限内，申请人可依据可撤销情形请求行政复议机关撤销。当事人的申请可以是一方当事人提出，也可以是双方当事人共同提出，如单方提出申请，另一方拒绝的，则不能启动和解程序。而行政复议机关能否启动和解呢？笔者认为，不宜由行政复议机关启动。由于申请人和被申请人地位的不平等性以及行政复议属内部监督方式的特点，复议机关不宜依职权强行启动复议和解程序。否则，复议机关即丧失了其中立客观的立场。

　　（二）行政复议和解协议的订立

　　在进入行政复议和解程序后，行政复议机构审理人员可以根据行政复议查明的事实，结合当事人行政复议理由、行政复议请求指导行政复议和解。在行政复议和解期间，行政复议机构审理人员应多做相关法律释明工作，告知相对人在达成和解后的风险及成本，让其衡量利益得失。通过劝导当事人尽量自行协商，让行政争议“案结事了”。在行政复议和解期间，当事人仍享有申请回避、陈述申辩等行政复议法规定的权利，复议机关有义务和责任告知双方当事人这些权利。

　　在行政复议申请受理之后、行政复议决定作出之前都可进行复议和解。行政复议和解可设定一定的期限，在规定和解期限内未能达成和解协议的，行政复议机构应立即终结和解程序，进入行政复议审理程序，及时作出行政复议决定。达成行政复议和解协议的，行政复议和解协议应以书面的形式固定下来。

　　（三）行政复议和解协议的审查

　　如果申请人与被申请人希望通过和解方式解决行政纠纷，则其在行政复议和解程序中必须制作行政复议和解协议书，并将行政复议和解协议书递交给行政复议机关审查。行政复议机关应对行政复议和解协议进行实体审查，行政复议和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益，即进行合法性审查。笔者认为，除此之外，行政复议和解协议违反法律、行政法规的强制性规定的，应认定无效。《实施条例》对此未作规定，不能不说是法律缺漏。

　　（四）行政复议和解结案方式

　　借鉴诉讼法的有关经验，可以采用多元的结案方式。第一，以行政复议终止决定书结案。根据《实施条例》规定，申请人撤回行政复议申请，行政复议终止。在此种情况下，行政复议和解可以采用行政复议终止决定书形式结案。第二，以行政复议和解书结案。修改现行复议法律法规，明确行政复议和解书可作为法定结案方式。当事人经和解达成协议的，行政复议机关根据当事人的申请，并经双方同意，需要制作和解书的，应当制作行政复议和解书。行政复议和解书应当载明行政复议请求、事实和理由及和解结果，并加盖行政复议机关印章。行政复议和解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，具有强制执行的效力。和解未达成协议或者和解书送达前一方反悔的，行政复议机关应当及时作出行政复议决定。当事人对行政复议和解决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。

　　四、行政复议和解的法律救济

　　任何再完美的法律制度都不能保证绝对不侵害当事方或第三人的合法权益。行政复议本身作为对行政主体的监督与行政相对人权利救济的途径，在行政复议和解的过程中也不可能完全避免权力的滥用和侵犯当事人合法权益的可能性。因此，我们不但要考虑行政复议在制度设计和操作过程中尽最大限度降低侵犯当事人合法权益的几率，而且还要为当事人提供其一旦权益受到侵害时行之有效的救济途径。

　　（一）应建立和解前的预防机制

　　和解前的预防机制主要通过完善的立法来规制。从实体法角度，明确规定行政主体的职权，尤其是对自由裁量权的规定；从程序法角度，通过修改《行政复议法》、《行政诉讼法》及《实施条例》等相应的法律，明确规定行政复议和解的适用范围、条件、程序等内容。这样在事前对行政主体和行政相对人各自的权利范围就作出一定限制。

　　（二）设立审查机关作为监督机关

　　目前影响行政复议和解作用发挥的障碍性因素一是行政主体可能对行政相对人施加压力，使行政相对人不是出于自愿接受和解：二是可能存在行政主体与相对人恶意串通损害公共利益的情况。所以在双方合意解决纠纷的过程中，设置一个享有监督权的审查机关作为第三方很有必要。审查机关在双方合意解决纠纷的过程中，既可以起到监督和控制的作用，也可以起到引导和促进的作用。它通过负责审查行政复议和解申请及和解协议的最终结果是否符合法律规定，是否存在违背公益及相关禁止性法律规定的情况，从而可以控制行政权的滥用，保护行政相对人的合法权利，公平、及时地化解行政纠纷。笔者认为，行政复议机关在解决行政争议的过程中，不仅起着解决争议的功能，还起着监督下级的功能，因此由其充当监督机关无疑是最好的选择。行政主体与行政相对人达成和解协议后，报行政复议机关审核，行政复议机关审查和解协议，对于侵害公共利益、个人合法权益的和解事项与和解协议不予认可。行政复议和解协议不经行政复议机关认可均不发生法律效力。

　　（三）确立司法最终救济原则

　　行政复议和解只是提供了一种通过合意来解决纠纷的途径，而不是取代各种正式的解决纠纷程序。因此，如果行政相对人受到来自行政机关的压制，被迫达成“行政复议和解协议”，他们可以对该协议提出异议，寻求通过正式的司法程序对这种行为进行“抵制”。司法审查的存在，对行政机关在行政复议和解中可能的权力滥用构成一种潜在的控制，这有助于增加行政主体与相对人追求合意的努力。从理论上讲，诉讼是解决纠纷的最后一道屏障，惟有司法的解决才是纠纷的真正终局性解决。所以，对行政复议和解进行司法审查的权限和必要性依然存在，这不仅是社会对程序正义公平价值的最高保障措施，实际上也是为了更好地提高司法效率、节约司法资源的需要。

　　（撰稿：厦门市法制局行政复议应诉处　王力　责任编辑：薛芬刊载于2013年2月《厦门政府法制》）

　　参考文献：

　　1.卢建华：《<行政复议法实施条例>的立法缺陷及其完善》，载《法治论丛》，2007年第9期。

　　2.田飞龙：《思想性优越与制度性失衡——对<行政复议法实施条例>首创行政复议和解与调解制度的一个评析》，载《福建法学》，2008年第1期。

　　3.施建辉：《行政救济中的和解与调解》，载《法学论坛》，2008年第3期。

　　4.曹胜亮、刘权：《行政复议和解与调解的立法反思与完善》，载《法学杂志》，2008年第6期。

　　5.邓海娟：《<行政复议实施条例>的创新与不足——以行政复议和解与行政复议调解为视角》，载《行政与法》，2008年第10期。

　　6.彭灿：《浅析行政复议和解与调解的效力》，载《十堰职业技术学院学报》，2010年2月。

　　7.王锴：《论行政复议的和解制度》，载《暨南学报》，2012年第4期。

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