试论破产管理人被选任主体内部结构合理化研究

　　[论文摘要]破产管理人选任制度已经被学者广泛关注，但从破产管理人被选任主体结构关系进行研究却不多，事实上，其在破产管理选任制度所发挥的作用同样不可忽视。为此，文章从该角度进行探讨，首先分析了现在三个被选任主体的产生原因。随后，提出我国破产管理人被选任主体内部结构的现存主要问题。最后，以扩大个人作为破产管理人的角色发挥为核心，重点论述了借助三个被选任主体各自作用的合理分配来实现被选任主体的结构优化。

　　[论文关键词]破产管理人 内部结构 合理化

　　一、被选任主体参与角色的原因分析

　　（一）清算组
　　新“破产法”确立之前并没有规定破产管理人制度，清算组这一法律概念是在旧“破产法”第24条首次使用的，其承担了相当于新“破产法”中管理破产事务的职能。1991年最高人民法院关于贯彻执行《企业破产法（试行）若干问题的意见》（下简称《破产法意见》）沿用了“清算组”概念。在旧破产法实施期间，破产清算与和解整顿程序设计中并没有对清算组成员、整顿人的任职资格作出规定，仅对清算组成员选任范围有所涉及。根据最高人民法院1997年对该问题所作的司法解释的规定，“清算组的成员要有代表性，由人民法院从破产企业的主管部门……等有关部门和专业人员中指定”。当我国2006年新“破产法”颁布后，清算组继续保留。这一保留不难理解：一方面，上述列举我国清算组已经发挥功效之传统，很难期望将清算组一时完全废除，需要一个平稳的过渡期。而另一方面，清算组作为被选任主体的保留也是基于今后很长一段时间内法律适用主体问题的考虑，因为实务法律适用过程中会牵扯到许多国有或者国有参股的企业。一则是为了尽量避免国有资产流失；另则，在我国现行破产体制中，清算人要处理较多的行政事务，如债务人公司职工的教育、安置待业人员、安排离退休职工的生活等，这些事务需要依靠当地政府部门及其相关职能部门的协助。
　　（二）中介机构
　　依照新《破产法》24条的规定，依法设立并编入管理人名册的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等机构可以成为破产管理活动的被选任主体。依据上述条文可知，在我国中介机构是被选任主体之一且占主要情况。这样的规定，在当下的中国不无道理：首先，我国在引入破产管理人制度之前，一直是清算组担任破产管理的职责，其中行政参与比重过重，不符合市场经济发展的需要，因此，减少行政干预、维护市场自由秩序是非行政化的中介机构产生的重要因素。其次，中介机构组成除了律师事务所、会计师事务所之外，还有破产清算事务所。我国新“破产法”将破产清算事务所纳入参与管理的中介机构范畴之内主要是希望发挥中介机构在破产环节的专业能力与业务经验，以规避原有清算组专业性不足的弊病。第三，中介机构承担责任能力较个人强，中介机构不论是从对外界的风险抵抗，还是从责任赔偿方面都具备较个人更强的能力。
　　（三）自然人
　　自然人在我国成为破产管理人的候选人之一开始于新“破产法”的颁布。其产生首先源于：破产管理人制度作为发达国家法治建设的重要成就，获得了包括德国、英国、美国等西方国家的广泛认可，我国作为重要的新兴国家，及时、广泛、科学的汲取发达国家的成功制度对我国法治建设具有重要的促进作用。而个人破产管理人制度作为破产管理人制度的重要组成部分，也日益受到各国的关注与吸收，但由于我国破产管理制度起步较晚，新“破产法”基于我国相关配套制度与法规还不尽完善的现状考虑，照顾了旧历与过渡时期的现实，我国在新“破产法”中有保留的引进了个人破产管理人制度，虽不完善，但可称为顺应国际破产管理制度发展趋势的有益尝试。其次，个人参与破产管理活动较机构与清算组更加符合市场经济竞争的规律，市场经济竞争的核心与本质仍然是人才的竞争，个人作为社会人才组成的重要个体，能够充分满足人才知识储备与综合人才开发的客观要求。最后，个人担责制度更容易设计与操作，个人由于具备清晰的主体分界与行为责任承担能力而使得针对个人的责任归咎设计更易操作与具备可行性。

　　二、破产管理人被选任主体内部结构现状分析

　　我国破产管理人被选任主体内部结构关系可以总结为：清算组是强弩之末，中介机构为一家独大，而自然人则广受排挤。这种结构局面的形成是过去国家形势与现实需求造成的。但随着国家发展形势的改变，清算组作为历史遗留成员其角色发挥日渐趋减，而个人作为国际通行作法又是大势所趋，中介机构地位却岿然不动。这三者地位的不和谐使破产管理人被选任各主体的角色分工难以顺应市场规律与国际趋势的发展要求。
　　首先，，对于清算组，国家出于国有资产与职工安置等问题的考量在新《破产法》中给与了保留并占有一定比重，这一制度安排按照当前的国情要求无可厚非，问题就在于由此引起了两个不可忽略的重要问题：首先，政府部门出于自身或小集体利益考虑极易形成地方保护主义，违背法律中立特质。其次，由于清算组的行政特征，影响了市场竞争机制的发挥，造成被指定的工作人员不具备从事破产工作的专业知识和技能，难以保证破产工作的高效完成。上述问题的存在引发我们必须思考清算组在破产管理工作的地位与比重是否应该减轻或适当调整。
　　其次，中介机构参与破产管理工作作为现今我国的主体部分，虽成效明显，但不足仍显而易见，在中介机构与自然人角色重合部分体现尤为明显：首先，管理人的基本资格要求参与者一方面具备独立的行为能力，另一方面则是拥有清算管理能力。从这两点上看，自然人与中介机构均符合条件，而法律却将自然人给与了严格的限制，这不能不说是对专业市场人才流动与顺畅培养的阻碍。其次，从管理活动的行为效率要求上看，中介机构作为有一定组织与制度的机构在管理活动中面对各个环节所作出决策的效率明显低于个人，此外，中介机构接受管理活动后最终的执行者仍然是要回归于自然人，这样无形中复杂了运作程序、增加了运作成本，更影响了个人参与破产案件的积极性。
　　最后，关于自然人，由于我国新“破产法”规定，自然人仅有权参与案情明晰、关系简单的案件，正是立法者过于保守的做法引起了学界对个人担任破产管理人的角色定位的争论：是否要把个人限制在狭窄的范围空间内。支持者认为这是我国特殊的国情使然，符合现状，应当鼓励。而反对者则主张应进一步扩大个人担任破产管理人的空间。其认为根据新“破产法”的规定，对个人担任破产管理人限制过严，具体表现在：一是应当参加执业责任保险；二是个人担任破产管理人仅限于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的破产案件。从近几年的司法实践中也有过度窄化个人管理人参与的情况：如上海市高级人民法院《关于编制企业破产案件管理人名册的公告》规定，本院决定择优分批编制管理人名册。本次编制第一批企业破产案件社会中介机构管理人名册。个人管理人名册将根据今后审理工作需要适时编制。法院这种做法虽照顾到了我国目前的国情，但是并不利于个人在破产管理发展中体现其应有的价值，也不利于个人在我国破产管理人制度中的长久发展。笔者主张不应将个人参与破产管理人活动限制过死，而事实上，我国在破产管理人选任的积极资格中对于个人参与案件的类别、范围、规模都给与了严格的限制。同样，在消极资格方面，不论是在建立管理人名册健全上还是对于管理程序执行问题上在个人参与情况方面的发展较其他国家均相对滞后。

　　三、破产管理人被选任主体结构合理化对策研究

　　随着我国社会与国情的变迁，现实经济运行中日益产生的效率不足，矛盾凸显等问题亟需通过重新审视与合理分配清算组、中介机构、自然人三主体之间各自职责来解决。破产管理人被选任主体角色的科学发挥实质是顺应市场与法治建设发展趋势的需要，是对清算组、中介机构、自然人三者在破产案件中参与情形、比例的合理认知、定位与划分的客观要求，因此，破产管理人被选任主体之间的结构科学与合理化，本质在于明晰清算组、中介机构、自然人三主体各自参与案件的比重与情形。为此，笔者建议应从以下三个角度思考：
　　（一）适当缩小清算组参与情形
　　既然国家保留清算组有出于以上国家发展之考量，也势必应该将当下清算组角色的发挥与未来破产法发展规划结合考虑。因为随着我国企业改革的扩大与深化，包括国有企业在内的所有企业逐步成为无上级主管部门的企业，由企业上级主管部门参加清算这一做法将渐进失去其实际意义。此外，关于清算组继续承担社会政策性、福利性的待业安排或离退休职工等问题，也会随着我国现行社会保障体系的日益健全、政府部门的工作更加透明而渐趋减轻。与此同时，应通过建立科学合理的人才选拨机制，借助市场机制来替代政府作为管理人的角色。因此，依托清算组在过去不同时期所发挥的作用，同时结合我国未来破产管理工作的发展趋势有必要在现时期给予清算组以收紧政策，以期鼓励并为中介机构、尤其是个人破产管理人日后发展树立明晰的政策导向。
　　（二）中介机构的参与案件比例需合理管控
　　既然中介机构的产生与存在具备重要的现实意义，那么如何发展、多大比例地发展中介机构关系着我国破产管理制度的科学与健康成长。我国新“破产法”将中介定位于破产案件的中、大型较为复杂的案件并凸显其在我国破产管理人制度中的主导地位，这说明我国当下的国情由于发展滞后、各项法规配套不尽合理、个人信用体系与责任追究有待完善，将中介机构作为主要的参与主体符合国情也顺应了市场的需要。但是也要看到，新“破产法”颁布以来，市场经济进一步发展，各项规章制度日臻完善，许多先前严格只有中介机构可以参与的案件由于其管理效率、成本问题不断凸显，原本由中介机构担任主要角色的情形是否仍然符合时宜值得商榷。因此，顺势而为的控制中介机构的参与情况、适当管理中介机构的案件参与比例是符合我国法治发展的客观要求的。
　　（三）扩大个人在破产管理工作中的角色、地位，这是合理被选任主体内部关系的重心
　　随着我国个人破产管理人数在市场中的日渐增长，社会对于破产案件公开、高效的呼声日益高涨，重新将个人纳入破产管理人的中长期国家发展规划中，这不但是应对日益增多的案件与越发复杂的案情的需要，更是顺利市场经济发展趋势与建设我国民主、完善的法治国家的题中之义。为此，笔者认为，要想实现被选任主体的内部关系的合理化，必须正视个人担任破产管理人的角色作用发挥与地位，不断扩大个人破产管理人的参与空间与范围，通过有步骤、循序渐进的制度安排将清算组、中介机构的部分管理权限让渡给自然人，这样不但顺应了国际管理人制度发展趋势，也为我国市场化人才不断涌现夯实了基础。所以笔者建议应依规划有步骤、科学稳妥的扩大个人在破产管理人中应有的角色与作用发挥，重点从以下两方面入手：
　　第一，为扩大个人参与破产管理案件严格法律资格标准。
　　首先，我国“最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人规定”将中介机构人员的执业资格限定为执业律师和执业注册会计师。即只有取得管理人资格的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所中的职业律师和职业注册会计师才可以被选为破产管理人。将参与破产管理人的个人限制到律师与会计师的范围内不但不符合联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南草案——秘书长的报告》对破产代表的描述（破产代表可以从若干不同的背景中选择，例如实业界、政府专门机构的人员或者合格人员组成的私人小组），更阻碍了我国市场经济对综合人才尽其用与复合人才尽其掘的要求，基于现实诸多案件的专业性与复杂性，需要管理者结合利用的集法律、财务、金融、管理等诸多领域的知识，因此这就需要更大范围高素质人才的加入。因此鉴于上述考量建议通过立法放宽对于个人参与破产案件的主体范围。
　　其次，由于我国“指定管理人规定”还将参与被选任的个人限制为入选管理人名册中的人员，而有权入选管理人名册的人员仅当为符合条件的中介机构之从业人员。这就无形中再一次限制了个人参与破产案件的范围。为此，建议进一步放宽入选管理人名单的标准，即凡是取得统一司法考试资格的人和取得注册会计师考试资格的人可以当然取得破产管理人资格。对破产管理人行业申请正式从业执照，要求申请人在法律规定的单位从事破产实习工作一定的时间或者做满一定的业务，然后发给执照，将取得执业资格的个人破产管理人编入破产管理人名册以备选任。
　　第二，必须解决好与个人破产管理制度的责任承担及报酬支付等方面的关系。首先，在责任承担方面规定的不足体现在新“破产法”规定了个人担任破产管理人必须参加执业责任保险， 这虽然看似为个人破产管理人参与创造了现实保障， 但是它并不能使破产管理人一劳永逸。因为破产管理不但是复杂繁琐的活动，其过程中涉及到的多方利益处理同样会引发不少道德风险的产生，如若仅考虑一项责任保险，无法完全化解由于个人的道德偏向与技能缺失造成的规责空缺。因此深化个人管理人的风险管理，界清责任保险与民事、刑事责任的关系有助于其顺利发展。而现实中由于对个人破产管理人的忽视，其所担的民事、刑事责任多属含糊甚至空白，建议立法者从我国法治建设长远计议，结合我国法治建设各阶段进程给与个人担任破产管理人在民事、刑事责任方面更明确、务实的规定。其次，在报酬待遇方面也是问题明显，所谓高风险高回报，破产事务执业是一个含有较大风险的活动，处理不好不但影响管理人的经济收入、社会声誉，甚至会招来责任追究。所以，只有建立科学的风险防控体系与报酬激励机制才能广纳社会贤才，进而推进破产制度的良性发展。而我国新《破产法》第28 条第2款以及司法解释虽然也作了规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人报酬有异议的， 有权向人民法院提出”。最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定确定了由人民法院按照可供分配的财产价值总额按比例决定管理人报酬的报酬决定方法。同时管理人报酬规定第14条讲到，律师事务所、会计师事务所通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的， 所需费用从其报酬中支付。但是司法解释并未明确规定个人破产管理人聘请本专业的社会中介机构或者人员协助履行职责的报酬分配问题。笔者以为， 管理人报酬规定的第14条旨在防止机构管理人滥用其职权、懈怠其本职工作。在处理具体案件时， 个人破产管理人也会面临同样的问题。因此， 司法解释须明确规定， 个人破产管理人通过聘请本专业的社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的， 所需费用从报酬中支付。