辩方举证和集体诉讼引入我国证券市场监管体系的研究

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２．打击内幕交易的突破口——辩方举证的引入研究

年１２月３０日，股价上升了，收市价为１６．３８美元，上升幅度达加．１８％。１９９６年１２月３１日，收购方正式宣布收购行动后令万丽酒店的股价进一步上升至２３．５美元，上升了４３．４７％。根据路透社的报导，在宣布收购前股价的不寻常反应主要是因为内幕交易的缘故。有一个刘姓香港人，在１２月３０及３１日两天内，以每股１５．６６美元的价格买了１４亿的股票。结果在１９９６年１２月３１日，当收购方宣称与万丽酒店达成协议时，１４亿的股票价值上升了一千一百万美元。美国证监会对于内幕交易是以严格打击著称。其惯用手法即在于收购（或其他公司重大宣布事项）正式宣告前观察股价及交易量。若某笔交易在正式宣告前带动了股价变动，则该笔交易即被盯住。

以本案为例，１９９６年１２月３１日美国证监会即察觉有笔嫌疑交易，并在第二个工作日１９９７年１月２日立刻查封刘某帐号，并没收他的护照，且通知他于６月份上法庭。刘先生本来以为美国证监会将会如同香港证监会般软脚虾，以往在香港时类似刘先生的案例，香港证监会必须证明其行事意图，因为他是假设清白。他大可以找出千百个很堂皇的理由搪赛过去，，而香港证监会无计可施。因为香港证监会必须动用纳税人的钱来搜证证明他有罪。

但美国证监会态度完全不一样。因为他们切实执行了辩方举证原则。以本案为例，当他们发现了股价在公司正式宣告前上升的事实后，他们不需要证明其行事意图，而只用推理证据即可。也就是他们可根据该事实而“推定”该笔交易是内幕交易。而后举证责任即转向辩方，辩方必须提供充分证据证明其清白。但问题是美国证监会如何强迫刘先生举证呢？刘先生说不定可以不去证监会听证，甚至来个置之不理，但那是不可能的。因为美国证监会确实有着外人超乎想像的无限制的权力来迫使被告提证。

２．３．３美国证监会概述

美国证券交易委员会（ＳＥＣ）于１９３４年７月２日成立，由委员五人和职员若干人组成。委员会是最高领导层，其中主席由总统指定，委员会中同一政党的成员不得超过三人。委员每届任期五年，第一任主席肯尼迪由罗斯福总统任命。ＳＥＣ在机构设置上以纵横交错为特色，形成一个严密的体系，完成对方方面面的监控任务。同时，还设有独立的办公室如行政法官办公室，２１

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总会计师办公室、经济分析办公室、国际事务办公室、立法事务办公室、公共事务、政策评估和研究办公室等各司其职。另外，ＳＥＣ除总部设在华盛顿市外，还在全国各地的１１个城市中设有地方或地区办公室，负责当地的证券执法。以上各部、室负责人均由委员会主席任命。

由于ＳＥＣ在组织设置上为一个独立的机构，不隶属于总统、国会、最高法院或者任何一个行政部门（如财政部或联邦储备银行等），在宪法规定的范围内独立行使职权，这就保证了ＳＥＣ在证券市场管理中的权威性是无与伦比的，从而形成一个集中、统一、权威、高效的监管机构，执行命令非常迅速。

ＳＥＣ的职责和职权包括：

１、负责制定并调整有关证券活动的管理政策，制定并解释证券市场的各种规章制度，并组织贯彻执行；管理全国范围内的一切证券发行和交易活动，根据授权对证券交易中的投诉和其它可能违法的迹象展开调查：

２、当案件涉及证券交易所或证券商协会会员、注册的经纪人或中间商时，ＳＥＣ有权进行行政诉讼并做出判决，对其进行行政处罚；

３、当有证据证明确实存在欺诈或者其他违法事件时，ＳＥＣ可以诉诸法院要求给予民事罚款或将证据移交司法部，请求对当事人予以刑事诉讼。

美国证券交易委员会兼具准立法、执法和准司法权于一身，其任务是保证证券市场的信息公开以保护投资者的合法利益，为证券市场的“自由公平公正＂创造条件；而它的机构设置、工作效率、职权范围等各方面也保证了能够完成这一任务。

至于一般人所担忧的ＳＥＣ“滥用权力’’一事，那可能是不了解美国各级司法机关与政府机关的互相制衡机制。美国证监会的调查权力虽然是受美国宪法所保障，但第四修正案对于美国证监会的不合理的搜索与扣押提出限制。而第五修正案提出个人和独资者可豁免自我入罪（不包括合伙及公司，以公司被告而言，若其提供证据可能将自己入罪，但也必须提供证据）。这两条修正案的目的就是为了防止证监会滥权。在任何刑法与民法之下，被告不需要提供自我入罪的证据，但在证交法之下，公司被告却“必须”提供自我入罪的证据。虽然存在著第五修正案，公司被告仍然被迫从事自我入罪的举证。这就是我所谓美国证监会强迫取（自我入罪）证的无限权力。

２．打击内幕交易的突破口——辩方举证的引入研究

美国联邦法院对于美国证监会的调查不会有所怀疑。但有极少数的案例也可看到法院对于美国证监会的制衡。ＷＰＳＣ公司（、ⅣｈｃｃｌｉｎｇＰｉｔｔＳｂｕｒｇｈＳｔｅｅｌＣｃ叩．）在１９８１年对于证监会传票的传召向联邦法院提出申诉。其理由是他们向美国商业部寻求贷款担保时，参议员ｋｌｗｃｕＷｅｉｃｋｃｒ同时在参议院寻求新立法要求联邦政府拒绝提供担保给正在受证监会调查的公司。聊ＳＣ认为Ｗｅｉｃｋ盯参议员有嫌疑图利其主要竞争者。美国联邦法院对该案例判例指出，法院是否会强制执行证监会的传票调查取决于证监会是否诚实，或证监会调查是否受到不当影响。但法院指出该案证据确凿而拒绝强制执行并将该案退还地方法院销案。这个案子清楚的说明，司法体系对於证监会的制衡。但我必须再强调，这仅仅是个特殊案例。通常对证监会传票的挑战均会被法院拒绝，而且是不加解释的拒绝。

在证监会强而有力并可强迫被告提证的压力下，９０％被调查的案子均可不经诉讼而由被告和解了事。其主要原因基于以下数点：

１、对于被告而言，就算胜诉也得付出相当大的代价及不必要的曝光。２、若被告败诉，则被告不但会立即遭到制裁，而且最重要的是被告在未来被股民控告的民事诉讼中不可进行翻供，但认罪则没有此种不可翻供压力。

３、对于证监会调查员而言，由于其人手及资源有限，因此不可能处理大量案件。

因此被告均可透过和解而接受禁止令或其他处分，但被告不需要承认或否认控罪。同时证监会调查员也可宣称赢得此案而不需要将被告强押上法庭以接受更严重的处分或不必要的曝光。但和解的事实及法例会由证监会发出和解通知书，而该和解通知书可以当成往后调查的案例。因此和解创造出了相当多的案例，但这些案例却均未经法院正式定案。这也是美国学界批评的焦点之一。

２．４我国证券监管体系引入辩方举证的必要性

由于１９９８年颁布的第一部《证券法》对内幕交易、操纵市场民事赔偿的规定语焉不详，２００１年９月２１日，最高人民法院以尚不具备受理及审理条件

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为由，对证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场的民事赔偿案件发了个暂不予受理的通知。后来，在受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件上虽然有了重大的突破性进展，但也是以证监会相应的正式处分决定为前置条件的。２００５年１０月２７日，颁布的＜证券法（修订案）》第一次明确了内幕交易行为、操纵市场的民事赔偿责任，但一直到目前为主，打击内幕交易和市场操纵主要还是行政监管层面的单兵作战，调查取证和认定难度较大，市场监管成本也很高，一定程度上限制了打击的力度和监管的成效。这也是近一段时期以来，内幕交易和操纵市场案件借市场十分活跃之际呈高发态势的一个重要原因。

虽然《证券法》对于内幕交易、内幕交易的知情人、内幕信息的种类以及对从事内幕交易者有详细处罚办法，但是具体执行起来却相当困难。强大的数据库和软件体系可以为发现和分析各种异常交易纪录提供较为全面的资料，从技术的角度看，监管内幕交易已经没有太多障碍，关键是法律上的取证和认定相当困难，主要有两点：

１、证监会难以掌握内幕信息知情人及其直系亲属等在了解内幕信息后是否有过交易的信息；

２、即使有证据表明内幕信息知情人及其直系亲属等是在了解内幕信息后’有过交易，但证监会也难以证明其交易是利用内幕信息进行的。

２．５我国证券监管体系引入辩方举证应具备的条件

按照辩方举证必须法定化的原则，即使对于司法解释所设定的辩方举证规则，在法律上也应当有所限制。也就是说，应当在法律上为司法解释所设定的规则设定条件。我国证券监管体系引入辩方举证，至少应当符合如下条件：

２．５．１实行辩方举证必须要有明确的法律依据

举证责任分配规则应当属于实体法规范的范畴，实体法必须包含必要的证明规则，那种割裂证据法与实体法的固有联系，认为证明规则应当完全由２４

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