ISp责任承担的归责原则

　　ISp归贡原则体现着ISp责任制度的价值取向和对网络正义、公平、自由、安全等方面理性化的追求。由ISp在他人利用其系统或网络实施的侵权行为中的地位是由主观和客观两个方面共同决定的。客观全面是指ISp对他人实施的侵权行为在客观上所起的作用;一方面是指ISp对他人实施的侵权行为是否有过错。

　　对ISp适用无过错责任的归责原则，尽管有利于强化对权利人利益的保护，但是脱离了ISp的监控能力。ISp对网上信息的控制手段和控制能力有限，一般不能直接控制。此外， ISp因监管所增加的成本最终也会转嫁给消费者，从而损害广大上网用户的利益。从无过错责任向过错责任的转化，已经成为-种全球性的趋势，已经有越米越多的早期以无过错责任为原则的国家转而适用过错责任原则。

　　(一)因外的立法实践

　　l、美国美国是目前世界上最早从法律上对网络服务者ISp的地位和责任作出规定的国家之一。早在1995年的《知识产权与国家信息基础设施:知识产权工作组的报告p(即通称的白皮书)中，笔耕论文新浪博客，就涉及到ISp的地位与责任问题。臼皮书认为，ISp的系统和网络中的基于其履行中介服务所必需的自动、暂时性复制与传输，属于版权法上的复制，ISp应对此负严格责任。1998年通过的《跨世纪数字化版权法》则一改白皮书中的立场，分别对ISp承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其网络或系统中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能时的版。应对此负严格责任。1998年通过的《跨世纪数字化版权法》则一改白皮书中的立场，分别对ISp承担传输通道、系统缓存、根据用户的要求在其网络或系统中存储信息及提供信息搜索工具等四种功能时的版故意，而"应知"即是应当知道而没有知道，是一种重大过失的主观状态。"应知"仅仅是从一般情形或理想情形的一种推定，如果ISP不能证明其已经尽到注意义务，那么这种推定即成立。从上述定义可知，关于ISP的"过错"归责原则应当仅仅限于"明知"层次上，理由如下:

　　第一，要求ISP对利用其服务器所发布的一切信息都进行监管不现实和不可能的。这种责任承担是网络环境下的ISP所难以承担的，一旦苛求ISP来承担网络广告管理的责任，势必迫使ISP投入巨大的人力、物力对网络进行监管。如果ISP将这些成本转嫁到消费者身上，网络发展也必然受到阻碍。

　　第二"应知"是对主观过失的一种描述，是否存在过失以及过失的程度在很大程度上都取决于法官的自由裁量，并且不同的人的看法都是不一样的。这在实践中难以操作，很可能导致实际上的不公平。

　　第二，从《互联网屯子公告服务管理规定》等法规条文的用词上可以看出我国对ISP的责任承担是仅仅限于"明知"层次上的。《规定》

　　第13条规定:"电子公告服务提供者发现其电子公告服务系统中出现明显属于本办法第九条所列的信息内容之一的，应当立即删除，保存有关记录，并向国家有关机关报告。"p互联网信息服务管理办法》第16条规定"互联网信息服务提供者发现其网站传输的信息明显属于本办法第十条所列内容的，应当立即停止传输，保存有关记录，并向国家有关机关报告。"这些规定中都使用了"发现"、"明显"等措辞，即是将ISP的责任局限于"明知"的范围内。

　　三、结语ISP在网络广告中处于广告发布者和广告经营者的地位，因此，ISP对网络广告中出现的诸多问题如虚假广告、广告骚扰等问题应当承担和广告发布者、广告经营者相同的责任。关于ISP贡任承担的归责原则，各国从无过错原则发展到过错归责原则，根据网络广告所具有的特性采取过错原则更符合现实的需要。我国还没有关于ISP责任承担的法律，只有《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件法律适用若干问题的解释px1ISP侵权责任作出了规定。参照该解释的规定，在ISP侵权责任问题上我国基本采纳了过错责任制。在采取过错归责原则的同时，基于网络广告特殊性的考虑，我们应当将主观方面的"过错"仅仅限于"明知"，如果扩展到"应知"则不利于电子商务的推广和发展，也不符合现实情况。

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