拆迁乱象的根源分析与制度重整
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拆迁乱象的根源分析与制度重整
刘东亮
【学科分类】行政法学【出处】《中国法学》2012年第4期
【摘要】《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的以司法强拆取代行政强拆的制度难负众望，因为法院缺乏保持司法中立的制度性保障，同时又缺乏对作为拆迁根据的法规、规章等违法性“法律”进行解释和审查的权力。司法强拆并不能终结拆迁悲剧。解决拆迁问题的关键是对被拆迁人作出公平、合理的补偿，这就要求必须从补偿范围、补偿标准、补偿形式等各方面全面调整目前的拆迁制度设计，特别是要对土地使用权的价值作出补偿。从深层次上说，解决拆迁问题必须解决土地征收背后的财政、人事等体制性根源，并推进、深化司法与政治体制改革。
【关键词】暴力拆迁；公平补偿；土地财政；人事考评；司法改革
【写作年份】2012年
【正文】
一、导言: 频频发生的拆迁悲剧
在当下中国，几乎没有哪个词语像“拆迁”这样一再刺痛社会的神经。有人戏称英文“China”可以译作“拆哪?”冷幽默的背后是一个接一个因强制拆迁而引发的悲剧事件: 自 2003 年8 月22 日江苏南京居民翁彪在拆迁办点燃身上的汽油“自焚”，此后，四川成都唐福珍自焚案(2009 年 11 月13 日) 、江西宜黄钟如奎家三人自焚案(2010 年 9 月10 日) ，……因暴力拆迁导致的自焚事件不绝如缕，拆迁悲剧遂成为一个公共话题。
有学者指出，频频发生的暴力拆迁和流血拆迁严重损害党和政府的公信力，动摇社会的法治基础，增加社会不稳定因素，已经成为当代中国群体性事件的最主要诱因。以唐福珍事件为导火索，北京大学五位教授上书全国人大，建言审查《城市房屋拆迁管理条例》( 以下简称《拆迁条例》) 。很多人称该《拆迁条例》为“恶法”。它不区分公益拆迁和商业拆迁，规定行政机关有权作出拆迁许可，有权裁决拆迁纠纷，并有权自行采取强制拆迁措施，且诸多条款明显违反《立法法》、《物权法》等上位法的规定，因而被认为是官商合谋与民争利的“利器”和“法宝”，这已基本上是社会各界的共识。
2011 年 1 月21 日，国务院公布了修订并重新命名的《国有土地上房屋征收与补偿条例》( 以下简称《征收与补偿条例》，或称之为新条例) 。《征收与补偿条例》与原《拆迁条例》相比有诸多进步，特别是新条例取消了行政强制拆迁，宣告“行政强拆退出历史”，一时间好评如潮。原《拆迁条例》第 17 条规定: “被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”与该条款不同的是，《征收与补偿条例》第 28 条第 1 款规定: “被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”是谓以“司法强拆”取代“行政强拆”之法律根据。
有人认为，新条例的出台取消了行政强拆，标志着野蛮暴力拆迁的终结。 被社会各界寄予了厚望的“司法强拆”真的可以遏阻频频发生的拆迁血案吗? 行政强拆真的会就此驯服地彻底退出历史舞台吗? 情况似乎并没有人们想象的那么简单。
二、司法强拆能否终结拆迁悲剧
《征收与补偿条例》对强制拆迁的制度改造，即将原来的行政强拆和司法强拆并行的二元体制调整为单一的司法强拆体制，其立法思路是相信司法机关在拆迁程序中可以做出公正的判断和裁决。这在理论上毫无疑问是正确的。司法机关在拆迁程序中不存在与拆迁相关的利益，符合裁判中立原则，这与行政机关作为拆迁利益相关人，同时又自己裁决拆迁纠纷，自己强制执行，明显违反“正当法律程序”( The due process of law) 的精神，显然不可同日而语。但是，在实践中，在当下中国，独立性严重欠缺的法院真的可以在地方政府和被拆迁人两造之间保持中立地位吗? 恐怕很难给出肯定的答案。
退一步讲，即使法院能够在两造之间保持中立，目前，法院司法审查功能的残缺不全也很难保证它在房屋征收与补偿案件中作出公正的裁判。《征收与补偿条例》第 14 条、第 26 条、第 28 条均规定了当事人可以“依法提起行政诉讼”、“依法申请人民法院强制执行”。这里的“依法”，究竟依的什么“法”?根据上下文进行判断，这里的“法”首先应当指的是《征收与补偿条例》。众所周知，《征收与补偿条例》是关于国有土地上单位、个人所有的房屋的征收，并且主要是关于非国有房屋的征收。而《立法法》第 8条第 6 项规定: “对非国有财产的征收事项只能制定法律。”《征收与补偿条例》作为行政法规，显然不符合《立法法》的规定和要求。此外，基于同样的理由，该条例也不符合《宪法》第 13 条和《物权法》第 42条的规定。《征收与补偿条例》并没有解决原《拆迁条例》存在的违法与违宪问题。
在拆迁案件中，如果涉及到其他行政法规、地方性法规或者规章的适用，法院因缺乏对该等法律规范的审查权，即使该等法律规范违法、违宪，法院自身亦无法解决。 根据我国《行政诉讼法》第 54 条的规定，人民法院对法律问题适用的审查标准是“适用法律、法规正确”，但实践中这一司法审查标准很难运用。因为我国现行法律解释体制根本没有赋予人民法院解释法律的权力( 最高人民法院除外) ，而要审查行政机关“适用法律、法规是否正确”，不可避免地会涉及到对法律的解释。囿于目前的法律解释体制，法律解释问题是人民法院不能触碰的“高压线”。除了最高人民法院外，各级人民法院都没有解释法律的法定权力，法律的解释权与具体案件的审判权相脱离。这种法院在法律解释与审查问题上的“无权限”情形，造成法院根本无法解决违法拆迁( 特别是拆迁根据存在违法的情况) 。有人说，强制拆迁的司法化制度改造的客观效果仅仅是在原来的程序基础上增加了一道纯粹形式化的程序而已，依然难以化解拆迁危机，并因此质疑行政强拆改为司法强拆不过是“换汤不换药”。
从执行主体角度来说，由法院作为实施强制拆迁的行为主体，可能比行政机关作为执行主体的效果更为糟糕。在司法裁判的执行方式上，很多国家的做法都是由法院签发执行令状，具体实施执行的则是行政机关。 因为司法权的职责是对纠纷的是非曲直作出判断，至于判断作出以后的执行事务则属于行政权的范畴。易言之，由法院“动刀动枪”采取暴力措施与法院作为“正义使者”的神圣角色不相协调。研究表明，司法裁判执行权的改革走向应当是( 法院) 审查与( 行政) 执行职能的分离: 法院对执行申请进行审查并签发执行令，执行令的实施则由专门设立的行政机关负责较为适宜。
有学者在《征收与补偿条例》颁行前就撰文指出，司法强拆必须以裁执分离、司法独立和司法对行政的严格审查为前提，离开了这三个前提，这种转变对现行拆迁制度的改进有限，对被征收人权益保障的增进有限，对消除暴力拆迁、野蛮拆迁，避免强拆中暴力对抗和被征收人自伤、自焚、自杀悲剧的效果和作用有限。不仅正面作用有限，而且还可能使法院失去公信力和权威，使国民失去对司法的信任、信心和对中国法治的前景产生悲观情绪。 事实证明，这种担心绝非杞人忧天，《征收与补偿条例》颁行实施后不久，2011 年 4 月 22 日和 5 月 9 日，湖南株洲、江苏兴化接连发生两起因法院实施强制拆迁而引发被拆迁人自焚的悲剧。舆论认为，这两起拆迁自焚事件对法院的司法公信力具有极大的杀伤力。
事实上，作为国家最高司法机关的最高人民法院在强制拆迁问题上也是进退失据: 上述两起司法强拆引起的自焚事件发生后，最高人民法院立即下发了《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》( 以下简称《通知》) ，要求各级人民法院慎用强制执行措施。《通知》指出，“凡涉及征地拆迁需要强制执行的案件，必须事前向地方党委报告，并在党委统一领导、协调和政府的配合下进行……”但该《通知》迟至 2011 年 9月 9 日才在最高人民法院官方网站上公布。吊诡的是，不到一天时间，该《通知》就在最高人民法院网站上消失了。其背后的原因是到底是什么? 没有人给出解释。
不管怎样，可以确定的是，司法强拆未能终结拆迁悲剧，行政强拆也并未真的彻底退场。2011 年 6月 23 日，山西朔州发生拆迁血案，被拆迁人吴学文激烈抵抗强拆，造成朔城区城建局长和城建局监察大队队长一死一伤。这一案件是新条例公布后公务员首度死于强拆。吴学文案清楚地表明，新条例公布后，在实际拆迁中，常常是法院、检察、公安、城管、城建、国土、规划、房管等政府多部门在拆迁一线“联合作战”，有的地方甚至多达25 个部门共同参加拆迁会战。
三、拆迁案件的关键是补偿问题
仍然继续频频发生的拆迁血案，促使我们不得不重新思考，是否我国现行拆迁制度的设计在根本上存在问题? 其实，任何一个头脑正常的人都清楚，几乎所有拆迁案件的关键都是补偿问题。用上海市闵行区被拆迁户潘蓉的话说: “你不能把我那只羊牵走了，然后拿一只鸡来跟我说，我这只鸡很漂亮，然后你看他会下蛋，会怎么样，硬塞给我，我不要，你还是把那只羊牵走了，那不行的。” 而现行的拆迁制度设计在补偿问题上恰恰是“拿鸡换羊”甚至是“顺手牵羊”。
从补偿范围上说，只有被征收人的全部利益损失都能够得到相应的补偿，才符合《征收与补偿条例》第 2 条所声称的“公平补偿”。 我们知道，在公益征收中，被征收人原本并不负有法律上的特定义务，他是为公共利益而作出特别牺牲，因而，他有权获得完全的充分的经济补偿，才符合公平原则。此等补偿的范围，除了搬迁费用损失、营业损失以及当事人被迫迁离故土而带来的精神损失外，最核心的利益是房屋价值和土地使用权价值之损失。《征收与补偿条例》第 17 条却仅仅规定了房屋价值补偿、搬迁和临时安置费用补偿以及停产停业损失补偿。 值得注意的是，《征收与补偿条例》第 13 条第 3 款规定: “房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”而对于土地使用权被收回的补偿问题，《征收与补偿条例》只字未提。这如果不是“顺手牵羊”又该当如何解释? 实际上，在几乎所有的房屋征收中，真正的征收标的并不是当事人的房屋，而是房屋下面的土地。房屋不过是土地上的附着物而已。政府征收当事人的“破房子”有何用? 征收过来的直接目的就是将其拆除，然后将房屋下面的土地转用作他途。因此，《征收与补偿条例》的真实名称其实应该叫作“国有土地使用权征收与补偿条例”，所谓“国有土地上房屋征收与补偿条例”掩盖了对土地使用权征收的事实，并为不予补偿土地使用权的价值施放了掩人耳目的烟幕。
在补偿标准上，对被征收房屋价值的补偿，普遍存在标准过低的情况。以前述潘蓉案件为例，潘家在上海市闵行区总面积 480 平米的四层楼房仅给予拆迁补偿款 67. 3 万元。试想，这区区 67. 3 万元在上海哪个地方可以买到 480 平米的四层楼房? 虽然新的《征收与补偿条例》第 19 条规定: “对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”然而，我们知道，被拆迁的大都是老房子，如果按照旧房评估，价格通常都很低，在房价始终高企不下的今天，补偿金额远远不足以让被征收人购买新房。这就像有人所说的，旧衣服虽然只值 50 元，但至少可以穿; 折给你 50元，怎么能够买 5000 元的新衣服? 或许有人会说，你可以再买一件旧衣服。可是，凭什么剥夺走我的旧衣服，却扔给我一件更旧的旧衣服? 既然被拆迁人是为公共利益作出特别牺牲，那就应该在正常的损失补偿之外，附加一笔特别补偿，方能够体现公平补偿原则。
在补偿方式上，无论是原《拆迁条例》还是新《征收与补偿条例》均规定被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。 过低的货币补偿金额和高企不下的房价使得大多数被拆迁人无力购买新房，故而都更倾向于选择房屋产权调换。然而，在实际拆迁中，多数时候并不给被拆迁人选择余地。即使同意实行产权调换的，置换房屋所在的区位通常也会发生改变，并要求被拆迁人补足房屋差价。被拆迁人基本上不可能在原址获得同等面积的房屋。这种房屋产权调换价格补差，貌似合理，其实极不公正，因为新旧房屋土地使用权的价值因素往往没有得到同等体现，一方面是大幅度压低、甚至是完全不计土地使用权价值( 旧房) ，另一方面则将土地使用权的价格推向云端( 新房) 。
四、暴力强拆背后的体制性根源分析
《征收与补偿条例》实施后，在短短不到6 个月的时间内，接连发生了至少11 起强制拆迁致人伤亡案件。 这意味着《征收与补偿条例》并没有起到人们期望的效果。尽管出台了新条例，尽管国家有关部门三令五申，暴力拆迁和流血拆迁仍然屡禁不止。这究竟是什么原因呢?
原因其实很简单。各地政府如此热衷于拆迁，无非是为了获得尽可能多的土地。在近年来的快速城市化进程中，土地资源的价值被地方政府发现并加以充分利用。政府将从城乡居民那里低价收回甚至是无偿取得的土地使用权以招拍挂等各种形式转手给房地产商而获得巨额利润。土地出让的利润额究竟有多大? 据统计，2006 年，各地土地出让金总收入约为 7000 亿元人民币; 2007 年猛增至 1. 3 万亿元，同比增长 6 成; 2009 年，达到 1. 5 万亿元; 2010 年达到 2. 7 万亿元，同比增长 7 成; 2011 年，全国土地出让收入达到 3. 3 万亿元，比上一年增长 22%。其中，2010 年和 2011 年，各地土地出让收入占地方财政收入比高达 76. 6%和 63. 5%，地方财政已成为名副其实的土地财政。 这种借地生财的方式被美其名曰“经营城市”。所谓“经营城市”，实际上完全是“经营土地”，是对土地进行倒腾或者说“资本运作”。内蒙古鄂尔多斯康巴什新区的土地曾创造过以 250 元/亩征收，82 万元/亩出让，升值达 3280 倍的“辉煌纪录”。在这种令人难以想象的巨额暴利的刺激、驱动下，各地都掀起了轰轰烈烈的近乎走火入魔的“拆迁经济”。
土地财政和拆迁经济的制度根源，可以追溯到 1994 年开始的“分税制改革”。实行分税制的结果是在税源分配上地方占小头、中央占大头，但地方政府得到了土地使用费( 即现在的土地出让金) 作为补偿。客观上讲，分税制改革并没有科学合理地划分好中央和地方之间的财权。由于地方财权和事权( 地方政府承担的职能) 的不相匹配，自实施分税制后，土地出让收入几乎成为地方政府依靠的主要财源。这种情况的出现导致了各地发展模式的严重扭曲，几乎每个城市都设立城投公司，都去搞大拆大建。基于土地买卖产生的暴利，推动了地方政府和开发商一拍即合，不惜以各种名义违背法律、政策进行强制拆迁。
除了分税制的财政根源，“拆迁经济”也与人事管理体制中对官员的考核评价机制有关。长期以来，在“GDP 主义”大棒的指挥下，许多地方政府官员热衷于大拆大建，大干快上各种“政绩工程”，希望以此得到上级的注意和认可。正是在这种缺乏科学性的、单向度的官员考核与评价机制指引下，许多地方政府官员为了保职与升迁，杀鸡取卵，不择手段，在拆迁问题上无所不用其极，暴力拆迁、流血拆迁因此成为家常便饭。
因此，只要不剥去附着在土地财政上的利益，牟利的推土机仍将会从一具具鲜活的躯体上碾过; 只要不改变现行的官员考核评价机制中的 GDP 导向和自上而下的选官方式，某些地方政府就会一直存在向城乡居民索要和掠夺土地的冲动。在这样无节制、无休止的中国式“圈地运动”中，拆迁血案是不会停止和消失的。
当然，拆迁血案不断发生的体制性根源，从根本上说，还是由于法治不彰。财政体制和人事考评机制不过是催生拆迁血案的直接动因，更深层次的原因还在于法治( Rule of Law) 的治国方略很大程度上还停留在纸面上。就立法而言，即使没有《征收与补偿条例》，现行《物权法》也为被拆迁人提供了基本的实体权利保障。但是，正如前述报道潘蓉案的央视节目所说，“面对靠土地来增加财政收入的地方政府，老百姓手中的《物权法》成为被拆掉引信的手榴弹，没有任何威力。” 因为到了司法层面，漫说普通公民，即便是审理过拆迁案件的法官群体，当其自身沦为被拆迁户时，也会遭遇申告无门的尴尬境地。当司法救济的大门紧闭，当强权与弱小狭路相逢时，拆迁血案几乎是不可能避免的。反观法治社会，例如对于 2012 年 4 月引起热议的香港老太入禀法院叫停投资 700 亿港元的港珠澳大桥一案，坊间评论说，其实这位年近七旬的香港老太并无什么神奇的法力，真正强悍的，是香港司法对于市民诉求的重视和敬畏。这是香港法治健全完善的体现。如果法治给力，一个孱弱的老太太可以成为公民英雄; 如果法治不给力，不以保护私权、保护生态和公共利益为重，而是一味崇拜 GDP，迷恋形象工程、面子工程，宣扬“没有拆迁就没有新中国”，即便是身强力壮、学富五车的法学博士，也会在强悍的公权力面前败下阵来。 一言以蔽之，“法治不彰，血拆难阻”。
五、域外( 美国) 拆迁法制之镜鉴
各个国家都有拆迁现象。而在先进法治国家，如德国、美国等，罕有暴力拆迁发生，至于因暴力拆迁引发的“自焚”与“杀他”，更是闻所未闻。那么，这些先进法治国家是如何做到“和谐”拆迁的呢? 对这些先进法治国家的拆迁法制做一番梳理与考察，或许能够找到某些对我们有益的经验和启示。限于文章篇幅，我们在此仅讨论美国的征用补偿法制。
美国征用法制中最为引人注目的是其宪法第五修正案的规定: “……未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产; 未经公正补偿，不得将私有财产充作公用。”( ……; nor be deprived of life，liberty or property without due process of law; nor shall private property be taken for public use without justcompensation. ) 这一看似非常简单的条款实际上蕴含着极为丰富的内容。根据这一条款的规定，征用必须符合三个条件: 必须是为了公共用途; 必须给予公正补偿; 必须经过正当法律程序。兹分述之:
( 一) 公共用途
美国宪法第五修正案为政府的征用权( eminent domain) 划定了一个明确的界限，即政府必须是为了“公共用途”( public use) 才可以征用私人财产。美国最高法院曾多次宣布，在缺乏“公共用途”的情况下，即使给予了补偿，政府也不得将一个人的财产征为他人所有。这是为了防止政府扮演罗宾汉的角色，将财产从一部分人手里转移到另一部分人手里。
由于“公共用途”是决定政府征用行为是否具有合法性的关键，因此，对什么是“公共用途”的探讨往往是征用案件的核心问题。
在 20 世纪 50 年代以前，美国法院通常把“公共用途”解释为公众实际使用，例如建设高速公路、机场、公共图书馆等。这种意义上的“公共用途”的范围较为狭窄。在 1954 年的 Berman v. Parker 和 1984年的 Hawaii Housing Authority v. Midkiff 两个重要判例中，最高法院否决了“公共用途”的传统狭窄定义，把“公共用途”扩张解释为“公共目的”( public purpose) 。最高法院指出，只要立法者立法( 征用)是为了达成任何公共目的，即合乎宪法之要求。最高法院同时指出，究竟什么是“公共目的”，应该尊重立法机构的判断; 除非对征地权的运用完全没有合理依据，否则法院不会代替立法机构作出判断。
2005 年，最高法院在 Kelo v. City of New London 一案中再次重申了上述见解，并确认土地开发若能促进经济发展，如提供就业机会和增加税收，亦符合“公共用途”。 不过，Kelo 案判决作出以后，引起了社会各界的巨大反响和激烈争论( 政府后来对该片土地放弃了开发) 。很多人担忧，以发展经济为由强制征用土地将会严重影响弱势群体的利益。在该案判决以前，美国有 8 个州明确禁止以发展经济为由( 清除“枯萎”城区例外) 征用土地。截止2012 年2 月，美国50 个州中的42 个州通过法律对以促进经济发展为目的进行的土地征用予以限制，其中 21 个州明确禁止类似 Kelo 案的财产征用。 这一案件所确立的为促进经济发展而征用土地亦符合公共用途的原则，近年来为中国学界所津津乐道，实际情况并非如此。
( 二) 公正补偿
除了“公共用途”外，“公正补偿”( just compensation) 是宪法第五修正案对政府征用权力的另一个重要限制。宪法规定政府可以因“公共用途”征用私人财产，但是必须给予“公正补偿”。
究竟什么是“公正补偿”? 美国联邦最高法院认为，需要补偿的是因征用行为给财产所有人造成的损失，衡量损失的标准是财产被征用时的公平市场价值( fair market value) 。瑒瑣 所谓“公平市场价值”，是自愿的买方愿意支付给自愿的卖方的价格。在确定该财产的价格时，应当考虑影响某一理性的买方愿意购买的与该财产有关的任何其他因素。也就是说，市场价值并不单纯反映被征用财产的当前用途，它还反映该财产适宜投入使用的其他合法用途。 易言之，如果该财产适于投入使用某一评价较高的用途，并且在近期能够合理地投入该用途，则评价较高的用途应当得到考虑。例如，市郊的一块耕地被征用来建造住宅，那么，补偿的基础就是郊区住宅的价值，而不是耕地的价值。
具体而言，法院在确定公平市场价值时主要有三种方法: ( 1) 可比销售法( comparable sales approach) 。这种方法是指收集与被征用财产具有可比性( 以面积大小、地理位置、销售时间等因素为基础) 的财产的销售与价格信息，然后确定被征用财产的市场价值。( 2) 收益资本化法( income capitalization) 。这种方法是指将被征用财产的收益与预期收益( 基于该财产的既往情况) 予以资本化，并进行折现。( 3) 重置成本法。这是指重新购置与被征用财产相等同的财产所需要的花费。就实际情况来看，如果征用双方就补偿数额发生争议并诉至法院的话，通常的做法是: 征用双方分别通过专家证人提供证言等方式，主张采纳上述估价技术中的某一种，并力争说明被征用财产的价值较低或较高。审理案件事实的法官( 通常为陪审团) 在听取双方的意见后决定哪一方的证据更有说服力。其可能接受当事人一方的见解，亦可能对双方的主张进行折中。审理事实的法官所决定采纳的数额即被认为是被征用财产的公平市场价值。
不过，有很多人质疑，，“公平市场价值”标准能够实现真正的公平吗( Is fair market value fair) ? 因为公平市场价值标准仍然具有很大的局限性。根据这一标准，因征用行为给被征用人造成的所有损失并不能够得到完全补偿，如被征用人的搬迁费用、营业损失、被征用人对财产的主观价值( 如特殊感情) 等等，并不包括在补偿的范围之内。 有鉴于此，为了补救公平市场价值作为确定征用补偿数额标准的不足，美国联邦和各州立法、司法机关都先后通过立法或司法判决采取了许多改革措施。例如，1970 年，联邦国会制定了《针对联邦或联邦资助规划的统一搬迁补助与不动产征收政策法》( Uniform Relocation Assisted and Real Property Acquisition Policies for Federal and Federally Assisted Programs Act) ，规定应当向被征用人补助搬迁费用、搬家津贴以及其他杂项费用。很多州受其影响，肯定搬迁费用等应当计入征收补偿的数额之内。如路易斯安那州 1974 年修改州宪法，将原来的“公平、充分的补偿”( just and adequate compensation) 之宪法用语修改为所有权人应当就其损失得到“全额补偿”( to the full extent of his loss) 。而这一修改所采用的语言系借鉴很早就确立“全额补偿”的蒙大拿州宪法。此外，由于州法院与初审法院在确定补偿数额时有更大的自由裁量权，因此，很多州的补偿标准都实际超过联邦的标准。
( 三) 正当法律程序
美国宪法第五修正案规定的第三项征用原则是对征用程序的要求: 征用必须经过“正当法律程序”( The due process of law) 。同时，第五修正案中的公正补偿要求，通过第十四修正案中的正当法律程序条款适用于各州。
事实上，在当代美国，在征用程序中直接适用“正当法律程序”原则的机会并不多。这是因为作为“混合法系”的美国，联邦和各州均制定了《行政程序法》，有关征用的单行法律也都有征用程序的详细规定。当然，这些成文法中关于行政( 征用) 程序的规定必须符合正当法律程序的要求。这种情况下的正当法律程序被称为“实体性正当程序”( substantive due process) ，它是对立法机关的一种权力限制，并常常被法院用来作为违宪审查的根据，以防止出现侵害人民权益的“恶法”。
在没有成文法规定的特殊情况下，征用当局必须遵循“程序性正当程序”，也就是一般意义上的正当法律程序的要求。虽然联邦宪法和其他法律都没有对“正当法律程序”的含义作出明确规定，但是在长期的历史发展过程中，“正当法律程序”的内涵经诸多判例、学说的阐释与发扬，不断得到丰富和完善。正当法律程序最初的形式主要是听取申辩和公职人员与所处理的事务有利害关系时必须回避，以及说明理由、告知权利等等。20 世纪中期以后，公开、透明、公众参与等等，在正当法律程序中占有越来越重要的地位。 由于听证制度( Hearing) 是正当法律程序的核心，所以，简单来说，正当法律程序就是要求征用当局必须听取被征用人的意见，同时要充分说明行使征用权的理由，而不是根据其单方意志作出征用决定。
在实践中，征用的主要程序如下: 首先，政府必须先到法院提出征用申请( 有些州要求政府在提出征用申请前应当先尝试与被征用方进行自愿交易) 。随后，在通知了所有与被征财产有利益关系的相关人之后，法院对征用申请进行审查。政府必须在法庭上证明为什么必须行使征用权。不同的州对这种审判是否需要陪审团有不同的规定。如果要求陪审团审判，陪审团的职责仅限于决定公正的补偿数额; 征用的必要性由法官裁决。在征用被法院批准时或者之后的一定时间里，政府必须支付法院认可的补偿金。被征用方如果不满意法院判决，可以向上一级法院提出上诉。
值得注意的是，在征用程序中，美国法律特别强调法院的司法审查，所有的强制性征用决定实际上都是由法院作出的。虽然征用计划是根据议会制定的法案，行政当局不过是执行机关，法院也一向认为立法机构比法院更有资格决定什么是“公共用途”或“公共目的”，法院原则上应当尊重立法机构的判断，但是法院并不完全放弃对征用行为的司法审查。因为由立法机构来决定征用权的行使，这种表面上看起来十分正常的政治程序不一定能导致合理的结果。传统理论认为，司法对正常的政治程序产生的结果应该保持尊重。但是，现代政治与法律哲学对正常政治程序能够产生合理结果这一判断是持强烈怀疑态度的。如利益集团理论、集体行动理论和公共选择理论的分析都表明，正常的政治程序并不必然导致合理、公正的结果。强势集团、多数联盟乃至少数群体的利益都有可能被放大、压迫或者扭曲。这种扭曲在分配政治( Distributive Politics) 中的体现往往最为明显，而征地正是典型的分配政治。在征地程序中，征用的对象往往是穷人和其他弱势群体。几乎没有听说过总统、法官和议员的财产为公共利益被征用过。征用负担主要由弱势群体承担这一现象部分地证明，一般政治程序是不能充分保护弱势群体在征地行为中的利益的。那些在一般政治程序中得不到充分保护的弱势群体，恰恰是政府滥用征用权行为所影响的最脆弱者。这种情况在地方政治中通常会更加严重。因为，在地方层次，相较于中央层次，无论“多数人的暴政”还是“少数人的暴政”都更有可能发生，某些利益集团可以相当容易地操纵一次地方选举或者主导一个地方法案的制定。在这种情况下，如果没有法院司法审查权的制衡，政治权力( 包括征用权) 可以被轻易地滥用。因此，正如前述 2005 年 Kelo 案判决中持反对意见的奥康娜大法官( J. O'Connor) 所主张的那样，对于从私人到私人的征用( 特别是那种将征用的财产转让给一个或者几个私人实体使用) ，应当采取更为严格的司法审查。
六、我国房屋拆迁制度的重整与改造
通过前文对我国房屋拆迁制度存在的主要问题的分析，以及对先进法治国家征收/征用制度理论与实践的介绍，两相比较，我们已然可以大致窥见我国房屋拆迁制度需要改革的基本路径和方向。概言之，仅从法律角度来说，我国房屋拆迁制度需要在征收程序、补偿的范围、标准和形式、权利救济与责任追究等几方面作出相应的调整和完善。
( 一) 征收程序的调整和完善
众所周知，征收程序要实现的基本功能是: 对征收决定权的制约和对被征收方权利的保障。检验征收程序是否健全以及探讨如何对其进行完善，可以从这两个方面着手。
1. 细化征收程序规范并强化其法律拘束力
当前，我国的房屋拆迁制度在程序方面存在的严重缺陷，并非完全没有程序规定，而是程序规范太过于原则和模糊，而且很多程序规范缺乏法律上的拘束力和强制力，以致于法律规范最后变成了道德号召。例如，《征收与补偿条例》第 10 条、第 11 条规定征收补偿方案确定前应当先行公布征求公众意见，或者组织听证会，但是如果行政机关没有公布征收补偿方案，没有征求公众意见或者组织听证会，怎么办? 征收决定的效力如何? 《征收与补偿条例》没有对此作出任何规定。而且，由于《征收与补偿条例》在程序方面的规定非常简单，各地均需要制定更具体的实施条例或者办法，导致程序性规范的解释权，被层层下放给地方政府，从而给其创造了非常大的自由裁量空间，使其得以有机会任意解释程序规则，以致于这种“解释权”最终会蜕变成一种程序“霸权”。 因此，征收法律应当详细规定征收程序，并强化程序规范的法律拘束力。
2. 征收决定权的重新配置
征收程序的直接目的，是要避免行政当局单方作出征收决定。而目前的《征收与补偿条例》赋予行政机关的权力过大( 基本上可以单方作出决定) 。因此，征收决定权有必要考虑进行重新配置，从目前《征收与补偿条例》确立的市、县级人民政府，转移给地方权力机关( 由其先行立法或者制定法规性文件作为征收的直接法律根据) ，或者报请具有一定超脱地位的专门机构审查批准后方可进行征收。多个权力主体共同参与征收决定的作出，而不是行政当局一家说了算，或许可以在一定程度上避免征收决定权的滥用和恣意。
( 二) 补偿范围、标准、形式的调整与完善
1. 补偿范围的合理化
在房屋征收与补偿中，必须把土地使用权的价值纳入补偿范围，因为真正要征收的标的是土地而非房屋。决不能用目前《征收与补偿条例》第 13 条第 3 款规定的“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回”这种“顺手牵羊”式的“障眼法”征收方法，将土地的补偿问题一笔带过。现代法治社会中的房屋征收不是新的“土地革命”，土地的补偿问题不容忽视和回避。许多地方政府房屋征收行为中普遍存在的“革命思维”需要转向“法治思维”。
为了解决这一问题，笔者主张，房屋与土地应当分别征收、分别补偿( 周知，当前房屋所有权证和土地使用权证也是分别发放的) ，这样才能彻底廓清应当补偿的范围。同时，需要改革我国现行的房屋土地使用权登记制度。每套房屋的土地使用权面积应当按照住宅小区该宗土地总面积/该小区内总户数进行登记，而不是目前广泛采用的以每栋楼房的基座占地面积为基础进行户数分割的登记办法这种登记方式导致每套房屋的土地使用权面积大幅度缩水( 套内面积一百多平米的多、高层公寓，其土地使用权面积一般只有几个平米) ，而小区内大面积的未作分摊的土地使用权( 如绿地、共用设施占地等) 虽然名义上属全体业主共有，但一旦发生征收情形就会“不翼而飞”( 完全得不到任何补偿) 。 这种做法决非《征收与补偿条例》第 2 条所宣称的“公平”补偿方法。
可以说，对土地的合理补偿问题是解决当前拆迁困境的关键中的关键。只有土地的合理补偿问题真正得到解决，拆迁悲剧才能从根本上得以避免。
2. 确立合理的补偿标准
在征收与补偿程序中，明确了应当补偿的范围，包括房屋的价值、土地的价值、搬迁费用、停产停业损失等事项以外，还需要确立合理的补偿标准，才能确保被征收人最终能够得到公平、合理的补偿数额。否则，补偿范围虽然明确，但补偿标准不合理，最终的结果仍然可能是“拿鸡换羊”。
在确定合理的补偿标准时，补偿原则或者说补偿指导思想的确立相当重要。因为，是给予当事人完全、充分的补偿还是仅仅给予象征性补偿，最终的补偿数额可能判若云泥。周知，直到 2004 年 3 月14日，十届全国人大二次会议才通过宪法修正案增加了对土地和公民财产实行征收或者征用时进行补偿的规定，但是并没有规定补偿的原则( 即如何进行补偿) 。这与德、美等国宪法上“公正/公平补偿”( gerechte Entschdigung; just compensation) 原则的规定，显然存在差距。在宪法层面上，我国对公民财产权的保障就存在严重不足。从长远来看，需要适时修改完善。
具体到补偿标准，《征收与补偿条例》第19 条关于被征收房屋价值的补偿不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格的规定，虽然采取了“市场价格”的补偿标准，但是，正如我们前面介绍美国法时所讨论的，“公平市场价值”并不是一个真正公平的补偿标准。被征收人被迫迁离家园所导致的物质损失和精神损失，决不是支付房屋的市场价格( 即使加上搬迁和临时安置费用) 就能弥补的。前文指出，既然被征收人是为公共利益作出特别牺牲，那么就应该在正常的损失补偿之外，附加一笔特别补偿，方能够真正体现公平补偿原则。在此方面，前述浙江省宁波市的“特别补偿方案”值得认真考虑。
3. 确定合理的补偿形式
关于补偿形式问题，本文第三节已有分析，在此仅强调房屋产权调换的价格补差问题。如果将被征收房屋应当补偿的范围厘定清楚( 将房屋以外的其他损失，特别是土地使用权的价值计算在内) ，房屋和土地使用权价值的补偿标准均以市场价格为基础，使价格补差的合理性问题真正得到解决，相对于货币补偿的房屋产权调换这种补偿方式才具有实际意义。
( 三) 权利救济与责任追究
1. 确保畅通的司法救济渠道
在拆迁过程中，之所以出现这么多的暴力拆迁、流血拆迁，除了拆迁制度设计本身存在问题以外，与当事人的权利救济渠道特别是司法救济渠道不够畅通有直接关系。无论是《征收与补偿条例》颁布前还是颁布后，虽然很多法律都规定了当事人有申请司法救济的权利，但是现实中的司法救济渠道是堵塞的。司法部门对拆迁案件一度采取“鸵鸟政策”; 前述最高人民法院下发《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》的行为，也反映了其在拆迁案件问题上态度的游移与飘忽。 显然，这已经不是拆迁制度本身的问题，而是司法体制的问题，需要通过深化司法体制改革来完成。
2. 严格实施问责制
与权利救济相联系的是法律责任追究问题。周知，问责制( Accountability System) 是许多先进法治国家早已实施并经实践证明行之有效的一种人事制度和责任追究制度。然而，我国自 2003 年启动问责制以来，在恶性拆迁事件中被问责的官员，有相当一部分是“事发后问责，经过一段时间冷却后低调复出，被发现后舆论哗然，但最后总是有惊无险、不了了之，其中不乏假问责、真重用”。2011 年 7 月 7 日，在由国土资源部、监察部、人力资源和社会保障部三部委主导的首次土地违法问责中，共有 73 名涉事官员受到处分，但仅一人被降级( 最严重处分) ，无一人被撤职，其中 8 人在问责时已获升迁。暴力拆迁、违法征地竟然成为升官捷径!
问责制实施的苍白无力，只能使暴力拆迁有恃无恐。而要终结暴力拆迁，问责制就不能有名无实，“罚酒三杯”而已。只有严格实施问责制，对违法行为的责任追究真正落到实处，暴力拆迁才能消弥于无形!
3. 确立“暴力拆迁罪”
严重违法的暴力拆迁行为，根据我国现行刑法的规定，目前只能按“毁坏公私财物罪”定罪处刑( 侵犯公民人身权利的另当别论) 。这一罪名根本不能深刻反映出法律对该种严重侵犯公民财产权，特别是侵犯公民住宅权( 《宪法》第 39 条所确认的基本人权) 犯罪行为的否定评价程度，因而有必要将其单独确立为“暴力拆迁罪”。这决非是一种简单的立法迷信。在刑法学上，罪名确定的性质是运用概念表述罪状。运用恰当的概念概括犯罪行为的本质特征是罪名确定活动的根本。 立法机关若以刑法修正案的形式将暴力拆迁行为确立为独立的罪名，不仅能够彰显中国政府对于保障民权的决心，而且能够起到厉行法治的政策导向作用，相信可以在一定程度上扼阻愈演愈烈的暴力拆迁事件的蔓延。同时，由于“暴力拆迁罪”凸显拆迁方的犯罪行为本质，因而能够避免其转移焦点，可以在一定程度上防止出现类似唐福珍家人以妨碍公务罪遭到刑事拘捕的某些地方政府的恶劣行径。
以上所述仅仅是笔者的一些粗略设想。房屋拆迁制度的重整当然是一项非常复杂的系统工程，需要多种制度和多方面改革的协调、配合，才能取得应有的效果。解决暴力拆迁涉及的问题有很多。但是我们相信，暴力拆迁决非不治之症。办法总比困难多。很多问题，不是能不能改的问题，而是愿不愿意改、有没有决心改革的问题。
七、结语: 当拆迁走到了“战争”的边缘
近年来，拆迁事件越来越表现出一个鲜明的特点，即各种暴力拆迁手段和反暴力手段不断升级，这使得拆迁已经走到了“战争”的边缘。这种说法听起来似乎有些危言耸听，但是有许多事实为证: 上海市闵行区被拆迁户潘蓉用“燃烧瓶”抵抗强拆; 湖北武汉东西湖区居民杨友德自制“土炮”轰退百人拆迁队; 江西抚州临川区居民钱明奇因遭强拆上访十年无果，最终酿成 3 人死亡、5 人受伤的“5·26”连环爆炸案; 云南昆明被拆迁户邹铭灿用燃烧瓶、砖块、点燃的煤气罐等布下重重防线抵抗拆迁队。 传媒在报道这些事件时使用的词语均是“拆迁大战”、“一个人的战争”，如此等等，这些描述性词语虽然不乏夸张性修辞的成分，但在一定程度上仍然符合实际的事实。
当拆迁走到了“战争”的边缘，拆迁就不再是一个纯粹的法律问题。每一场暴力血拆的恶劣影响是什么? 不讳言地说，其结果是民心的流失和政府执政合法性的衰减。大风起于青萍之末。我们无法预料哪一个拆迁事件偶然迸发的一点星火最终会否酿成四起的狼烟，但可以肯定的是，没有人可以在刺鼻的硝烟中幸福地生活。
面对当下一个又一个拆迁血案，任何一个稍有良知的人都不可能无动于衷。必须从政治的高度认真对待拆迁事件。对于书斋中的学者来说，我们所能做的是呐喊; 对于庙堂之上高瞻远瞩的政治家而言，需要做的是改变: 对拆迁制度的彻底改革以及对深层次的财政、行政和司法诸体制的全面完善。有历史学家说，改革与革命总是在相互赛跑。 随着分分秒秒的逝去，留下的可以从容选择的时间其实并不是很多。
【作者简介】
刘东亮，浙江工商大学诉讼法学研究中心副教授，法学博士。
【注释】
同时，拆迁人员打死、打伤被拆迁人以及因暴力强拆导致被拆迁人奋力抗争而拔刀相向的“杀他”事件也层出不穷。参见邓飞: 《本溪刺杀拆迁者事件》，载《凤凰周刊》2009 年第19 期，第50 －54 页; 占才强: 《抚顺拆迁血案“轮回”》，载《南方都市报》2010 年4 月14日，第 AT04 版。
参见王锡锌: 《拆迁变法: 变迁、变法与社会参与》，载《行政管理改革》2010 年第 9 期，第 42 页。
参见师 安 宁: 《废止 中 国 21 世 纪 初 最 大 的 恶 法———〈拆 迁条 例〉》，资 料 来 源: 百 度 文 库 ( http: / /wenku. baidu. com/view/ac157afe910ef12d2af9e792. html) ，访问日期:2010 年 3 月17 日。
多家传媒在转载由新华社授权发布的《征收与补偿条例》时使用的标题都是“行政强拆退出历史”，兹不一一注明出处。
参见李立: 《新拆迁条例终结暴力强拆〈国有土地上房屋征收与补偿条例〉十大看点》，载《法制日报》2011 年 1 月 22 日，第 6 版。
参见原《拆迁条例》第 17 条和《征收与补偿条例》第 28 条。
在实践中，拆迁根据违法的情况非常普遍，很多地方政府常常是根据自身的红头文件即作出拆迁决定。按照法理，拆迁根据顺序依次应当是: 法律→行政法规→地方性法规、规章→地方政府规范性文件，但是实际中的情况恰好相反，其顺序通常依次是: 地方政府文件→地方性法规、规章→行政法规。这种逆位的拆迁根据顺序使法院在处理拆迁案件时不得不直面审查拆迁根据的合法性问题，但法院对此常常是“有心无力”。
我国现行法律解释体制的基本框架，是按照五届全国人大常委会第十九次会议 1981 年 6 月10 日通过的《关于加强法律解释工作的决议》构建的，该决议的内容后来为《人民法院组织法》、《立法法》等法律所重述。关于该决议的解读，参见张志铭: 《关于中国法律解释体制的思考》，载《中国社会科学》1997 年第 2 期，第 100 页。
法院在审理案件过程中为了解决法律冲突问题而对行政法规、地方性法规或者规章进行审查性解释，结果“惹火烧身”的不乏其例:1999 年，河南省商丘市梁园区人民法院在审理商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局一案中，认为被告适用的《河南省查处生产、销售假冒伪劣商品条例》的有关规定与《产品质量法》不一致。梁园区人民法院在判决中指出，“在法律、法规不相一致时，行政机关应本着高法优于低法的适用原则，正确地援引法律、法规，这是认定行政机关作出的具体行政行为是否合法有效的要件之一。本案中，被告未遵循这一适用规则，属适用法律、法规不当。”该案判决作出后，梁园区人民法院被认为超越司法审查职权而受到有关部门的调查，后来由最高人民法院出面协调，事件才得以平息。详细案情可参见河南省商丘市梁园区人民法院行政判决书，〔1999〕商梁行初字第62 号。另一2003 年发生的“洛阳玉米种子纠纷案”( 民事诉讼) 影响更大。该案主审法官因为在判决书中认定地方性法规( 《河南省农作物管理条例》) 某条款与国家法律( 《种子法》) 相冲突，其冲突条款“自然无效”，而被罢官丢职。关于“洛阳玉米种子纠纷案”，详细案情可参见河南省洛阳市中级人民法院民事判决书，〔2003〕洛民初字第 26 号。
关于法院在法律审查与解释问题上的“无权限”，参见前引⑧，张志铭文; 王振清主编: 《行政诉讼前沿实务问题研究》，中国方正出版社 2004 年版，第 41 页。
参见肖秀娟: 《论拆迁条例的“司法化”改革及其完善》，载《中州学刊》2011 年第 2 期，第 96 页。
参见谭秋桂: 《民事执行原理研究》，中国法制出版社 2001 年版，第 113 页以下。
参见孙笑侠: 《司法权的本质是判断权———司法权与行政权的十大区别》，载《法学》1998 年第 8 期，第 34 －36 页。
参见刘东亮: 《行政诉讼目的研究: 立法目的和诉讼制度的耦合与差异》，中国法制出版社 2011 年版，第 236 页。
参见姜明安: 《司法强拆实现“进步”须满足三个前提》，载《新京报》2010 年 12 月 17 日，A02 版。
参见占才强: 《株洲 58 岁被拆迁户自焚》，载《南方都市报》2011 年 4 月 24 日，第 A13 版; 朱春风、王国柱: 《江苏兴化男子不满法院强拆其租用浴室自焚》，载《扬子晚报》2011 年 5 月 10 日。
同日，监察部、国土资源部、住房城乡建设部、国务院纠风办四部委联合通报了 6 起强制拆迁致人伤亡案件的调查处理情况，并强调指出，违法违规强制拆迁是任何时候、任何情况下都不能触碰的红线。参见温如军: 《四部委通报 6 起强拆典型案件 44 官员被行政问责》，载《法制晚报》2011 年 9 月 9 日，第 A24 版。
参见夏阳: 《内地公务员首度死于强拆》，载《凤凰周刊》2011 年第 23 期，第 36 页。
2011 年 10 月18 日 － 20 日，在由中国法学会行政法学研究会、最高人民法院行政审判庭和浙江工商大学法学院联合主办的“2011 行政争端解决机制论坛”( 杭州) 上，据杭州市中级人民法院行政审判庭法官介绍，为落实和应对《房屋征收与补偿条例》，杭州市专门成立了市县两级房屋征收与补偿工作领导小组，共有党委办、政府办、纪委、政法委、宣传部、法院、检察院、公安、消防、交警、司法、发改、国土资源、建委、规划、房管、城管执法、卫生、民政、财政、税务、工商、政府法制、监察、信访等 25 个部门联合进行拆迁会战。参见易飞: 《〈国有土地上房屋征收与补偿条例`〉的司法应对》，载《2011 行政争端解决机制论坛论文集》，2011 年10 月18 日 －20 日，浙江杭州。
参见鄢闻余、白羽: 《争议“强制拆迁”: 一个女人的燃烧瓶和政府铲车的拆迁大战》，资料来源: 中央电视台财经频道《经济半小时》栏目，播出时间:2009 年 11 月21 日 21 时 20 分。
《征收与补偿条例》第2 条规定:“为了, 公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人( 以下称被征收人) 给予公平补偿。”
关于“特别牺牲”理论，参见李建良: 《损失补偿》，载翁岳生编: 《行政法》，台湾翰芦图书出版有限公司 1998 年版，第 1260 页。
参见《征收与补偿条例》第 17 条第 1 款。
参见孙莹: 《房屋征收与补偿条例面临 5 大难题》，载《北京晚报》2010 年 2 月 3 日。
2011 年 10月 1 日，浙江省宁波市推出新的拆迁补偿办法，规定宁波今后被征收住宅用房的补偿价格，将由房地产评估机构根据评估结果，并结合该房屋具体区位、建筑结构、建筑面积、成新、层次、装修、容积率等因素评估确定。在海曙、江东、江北等市三区内选择货币补偿的住宅用房被征收人，还可以按照房屋评估金额再增加 25%的补偿金。参见宁波市人民政府: 《关于印发宁波市区国有土地上房屋征收补偿若干规定的通知》( 甬政发〔2011〕97 号) 。
参见原《拆迁条例》第 23 条和新《征收与补偿条例》第 21 条。
2011 年 9 月25 日，监察部等四部门联合公布了 2011 上半年发生的 11 起强制拆迁致人伤亡案件的调查处理结果。参见新华社: 《四部门调查处理 11 , 起强制拆迁致人伤亡案件》，载《新京报》2011 年 9 月 26 日，A04 版。
数据来源参见郑东阳、李雪: 《大陆拆迁政治史》，载《凤凰周刊》2010 年第 4 期，第 26 页; 邹毅、刘力: 《地方债饮鸩止渴》，载《凤凰周刊》2011 年第 27 期，第 94 页; 张东妮: 《2009 年全国土地出让金达 1. 5 万亿元》，载《法制晚报》2010 年 1 月 8 日; 石俊: 《2010 年全国土地出让金达 2. 7 万亿 去向成谜》，载《中华工商时报》2011 年 1 月21 日; 田新杰: 《房价下跌的最后屏障: 土地高底价》，载《21 世纪经济报道》2012 年 3 月 8 日，第 18 版。
参见邓飞: 《吴保全案后的鄂尔多斯》，载《凤凰周刊》2009 年第 15 期，第 36 页。
参见王君超: 《走火入魔的“拆迁经济”》，载《人民论坛》2011 年第 2 期，第 45 页。
参见郭玉亮: 《城市拆迁现象透析: 利益冲突下的多方博弈》，载《现代经济探讨》2011 年第 2 期，第 27 页。
2012 年 5 月，在笔者最后修订本文期间，接连传来河南鹿邑执法人员打死 66 岁的被拆迁户刘跃先(2012 年 5月 1 日) 、云南巧家因拆迁引发爆炸案致 4 人死亡 16 人受伤(2012 年 5 月10 日) 、黑龙江大庆萨尔图区被拆迁户李宝林在拆迁过程中被挖掘机当场拦腰砸死(2012 年 5 月15 日) 之惨剧的消息。仅据媒体公开报道，2012 年 5 月份上半月就发生了至少上述三起拆迁血案。参见孙旭阳:《鹿邑规划局监察大队被指打死老翁官方称老翁“参与冲突”后死亡》，载《南方都市报》2012 年5 月6 日，第 AA13 版; 曹林华: 《云南巧家县爆炸案调查: 模糊杀机背后的拆迁困局》，载《南方人物周刊》2012 年第 16 期，第 56 页; 南都供稿: 《大庆拆迁致两人死亡引爆网络 当地昨通报称该事件为“一般性生产安全事故”》，载《南方日报》2012 年 5 月 22 日，第 A13 版。
前引。
参见邓飞: 《当法官沦为被拆迁户: 芜湖法官遭遇办案维权双重困境》，载《凤凰周刊》2010 年第 4 期，第 31 页。
参见王传涛: 《叫停港珠澳大桥不是香港老太太强悍》，载《中国青年报》2012 年 4 月 27 日，第 2 版。清华大学法学博士生王进文曾因山东老家房屋走遍所有法律程序也难阻被强拆，最后被迫以给当地市长发公开信的方式引起舆论同情和支持才使事情发生转机。参见李显峰: 《清华博士王进文扳倒省政府征地决议 曾因老家被强拆给潍坊市长发公开信国务院连发两份裁决撤销山东决定》，载京华时报》2012 年4 月24 日，第16 版。
赵继成: 《法治不彰，血拆难阻》，载《南方周末》2011 年 5 月 12 日，第 F29 版。
在中国行政法学上，“征收”与“征用”有严格区别; 但是在美国法上，并不严格区分“征收”与“征用”。美国法上的“be taken”，国内学者多翻译为“征用”，本文从之。
事实上，除了这三个条件，什么样的情况构成“征用”( be taken) 也是美国法上关注的重点。但由于“征用”不是本文要探讨的核心问题，此处从略。详细内容可参见刘向民: 《美国的征地行为》，载吴敬琏、江平主编: 《洪范评论: 征地与拆迁》( 第七辑) ，中国法制出版社 2007 年版，第 93 －101 页。
Berman v. Parker 348U. S.26( 1954) ;HawaiiHousing Authority v. Midkiff 467U. S.229( 1984) .
法院在 Hawaii Housing Authority v. Midkiff 案中，确立了判断征地是否为了公共用途的司法审查标准是“合理基础标准”( rational basis test) ，即只要征地的行为与一个可预见的公共目的有合理的关联，这种征地行为就是宪法第五修正案所允许的。参见陈新民:《法治国公法学原理与实践》( 上册) ，中国政法大学出版社2007 年版，第314 页;前引瑑瑨，刘向民文，第105 页。
Kelo v. City of New London，545U. S.469( 2005) . 该案的案情是: 康涅狄格州新伦敦市，为了振兴当地经济，征收私人土地，并计划转让给包括著名制药企业辉瑞公司在内的投资商进行开发。Kelo 等 15 户居民拒绝搬迁，向法院提起诉讼。最高法院最后以 5: 4 的微弱多数判决认定新伦敦市为促进经济发展而进行的土地征收行为符合宪法第五修正案规定的“公共用途”。
详细内容可参见维基百科“Kelo v. City of New London”词条，资料来源: http: / /en. wikipedia. org/wiki/Susette_Kelo，访问日期:2012 年2 月 13 日。
See United States v.Chandler－ Dunbar Water Power Co. ，229 U. S. 53，81( 1913) .
See W. Harold Bigham，“ Fair Market Value” ，“ Just Compensation” and the Constitution: A Critic View，24 Vanderbilt Law Review，63( 1970－ 1971) .
David A. Dana ＆ Thomas W. Merrill，Property: Takings，Foundation Press，2002，p. 171. 另参见崔建远主编: 《房屋拆迁法律问题研究》，北京大学出版社 2009 年版，第 88 －89 页; 王静: 《美国土地征收补偿的计算》，载《国家行政学院学报》2008 年第 6 期，第 97 －99 页。
See Ann E. Gergen，Why Fair Market Value Fails as Just Compensation，14 Hamline Journal of Public Law and Policy，181( 1993) . ; Michael DeBow，Unjust Compensation: The Continuing Need for Reform，46 Samford Cumberland Law Review 579( 1994 － 1995) . ; Thomas W. Mer-
rill，Incomplete Compensation for Takings，11 N. Y. U. Environmental Law Journal，110( 2002 － 2003) .
See Marisa Fegan，Just Compensation Standards and Eminent Domain Injustices: An Underexamined Connection and Opportunity for Reform，6Connecticut Public Interest Law Journal，269，292( 2007) .
参见［美］杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯: 《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社 1995 年版，第 107 页。
实体性正当程序，是要求国会所制定的法律必须符合公平与正义的观念。如果国会制定的法律剥夺个人的生命、自由或者财产，不符合公平与正义的标准时，法院将宣告这个法律无效。所以，实体性正当程序是违宪审查的重要标准。它实质上是法院掌握的一个立法原则，用以屏蔽国会制定的形式上合法但实质内容违宪的法律。罗斯福新政时期，最高法院曾多次运用这一原则宣告国会的法律违反宪法。实体性正当程序后来遭到广泛批评。新政以后，在经济立法领域广泛适用的实体性正当程序理论趋于衰落。但从 20世纪 60 年代中期开始，实体性正当程序理论又重新复兴，用以加强对个人基本权利的保护。关于“实体性正当程序”，可参见张千帆: 《西方宪政体系》( 上册·美国宪法) ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 227 页以下。
参见姜明安: 《正当法律程序: 扼制腐败的屏障》，载《中国法学》2008 年第 3 期，第 37 页。笔者以德国学者哈贝马斯的交往行为理论为分析模式，概括出正当法律程序最基本的三项核心要素: 行政主体无偏见、听取相对人的意见、说明行政行为的理由。参见刘东亮: 《什么是正当法律程序》，载《中国法学》2010 年第 4 期，第 76 页。
参见前引，刘向民文，第 119 －120 页。
奥康娜大法官在 Kelo 案中试图提出一条新的规则: 只有在一种情况下将私人财产征收为他人所用是允许的，即这种征用能够“直接取得公共利益”。参见前引，刘向民文，第 108 －110 页。
参见程洁: 《对征用与拆迁中法律纠纷的实证分析》，载前引瑑瑨，吴敬琏、江平主编书，第 53 页。有人说，谁掌握了“解释权”，谁就掌握了“霸权”。比如，2012 年 1 月，具有重要文物保护价值的梁思成、林徽因故居被违法拆除，北京市东城区文化委员会给出的解释是“维修性拆除”。试问，“维修性拆除”五字，何以服天下?! 参见刘春瑞: 《梁林故居被拆文物部门调查》，载《新京报》2012 年 1 月27 日，第 A03 版; 魏铭言: 《文物局: 拆“梁林故居”未报批属违规》，载《新京报》2012 年 1 月 28 日，第 A05 版。
2012 年 5 月，四川绵阳紫荆民族中学( “5·12 汶川大地震”后由香港社团和香港政府各捐 200 万港元援建) 在建成仅两年后遭绵阳市政府强行拆除，以建造万达广场商住综合工程。此事件曝光后震惊舆论。有媒体评论说，紫荆民族中学的前世今生，让人们看到何谓“天灾”何谓“人祸”; 紫荆民族中学的残砖碎瓦是一部生动的活教材，让人们再次看到慈善和爱心是如何被商业利益和不受约束的征收决定权所践踏的。参见新华社: 《香港政府将收回绵阳 200 万捐款》，载《南方都市报》2012 年5 月25 日，第 AA29 版; 岳雷:《紫荆民族中学:一场利益博弈下的牺牲品》，载《法制文萃报》2012 年6 月2 日，第12 版。
关于中国和德国住宅土地使用权登记方式的差异，可参见王维洛: 《德国、中国征地拆迁的程序和赔偿之比较》，载前引，吴敬琏、江平主编书，第 84 －85 页。
详细内容参见 2004 年宪法修正案第 20 条和第 22 条。
参见前引。
2005 年 8 月 1 日，最高人民法院发布司法解释，规定对拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。参见最高人民法院: 《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》( 法释〔2005〕9 号) 。
参见陈宝成: 《多名因强拆被问责官员升职民间版拆迁报告指“土地违法成升官捷径”》，载《南方都市报》2012 年 1 月 8 日，第 A16版; 刘展超、马可佳: 《土地违法问责 73 官员无一撤职》，载《第一财经日报》2011 年 7 月 8 日，第 1 版。
参见刘艳红: 《论罪名确定的理论基础》，载《中国刑事法杂志》2000 年第 5 期，第 10 页。
参见上官敫铭: 《成都自焚拆迁户唐福珍死亡暴力拆迁还是暴力抗法》，载《南方都市报》2009 年 12 月 2 日，第 A32 版。
参见前引。
参见张寒: 《一个人的战争: 我要守住我的家》，载《新京报》2010 年 6 月 9 日，第 A20 版。
参见南庄: 《抚州爆炸案制造者的上访人生》，载《凤凰周刊》2011 年第 17 期，第 40 页。
参见李佳健、曲鸣飞: 《一家四口困守孤楼对抗拆迁队一年多 5 月 12 日冲突升级昨天房主自称被枪击伤》，载《都市时报》( 昆明)2012 年 5 月16 日，第 A08 版。
2010 年底，事前没有任何征兆和迹象的一场民主化浪潮，席卷了包括突尼斯、埃及、利比亚、叙利亚等在内的整个北非和西亚的阿拉伯世界。这场被称为“第四波”的民主化政治浪潮，肇始于突尼斯城管人员的一记耳光，羞愤交加的水果小贩瓦吉吉在警察局门口点燃了自己。没有人知道瓦吉吉引燃的这把火最终会延烧到哪里，没有人知道它引发的剧烈震荡，将会对阿拉伯世界乃至全球的政治格局造成怎样的结果。参见丁大伟:《阿拉伯动荡的新月》，载《凤凰周刊》2011年第9期，第18页。拆迁和城管虽然表面上并不完全一样，但其背后所反映的“官民关系”的本质是相同的。
参见雷颐: 《辛亥: 改革与革命赛跑》，人民日报社《文史参考》杂志主办“文史大讲堂”讲演稿(2011 年 3 月18 日国家图书馆) 。
本文关键词：拆迁乱象的根源分析与制度重整，由笔耕文化传播整理发布。
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