美澳公司法中董事义务分析及对我国的借鉴

发布时间：2015-02-03 09:51

 

【摘要】 从当前的社会实际来看,利用董事义务对董事行为进行约束,是当前公司法学研究者期望规避董事违法行为的手段之一。因此,越来越多的国家和地区开始关注董事义务。但如何构建董事义务内容体系,才能够借助细致周到的董事义务真正约束到董事的行为,成为令当前研究者颇为棘手的一个问题。美国是一个有着成熟的公司法体系的商业国家,其董事义务虽然与我国董事行为有着一定的差异,但他们之间依然存在着很多共性。而澳大利亚公司法的董事义务,则以特色著称,凸显出与澳大利亚公司法在主观与客观相结合的董事义务的评判标准。基于此,将美澳两国的公司法董事义务当作我国的标杆,汲取两国公司法董事义务建设的不同养分为我所用,最终构建起符合我国实际的公司法董事义务内容体系,为我国公司法董事义务建设的完善做出相应的贡献。本研究采用了理论结合实际的手法,借助文献研究方法、比较分析方法案例分析法等方法,使本研究所要揭示的问题借助多种分析方法,得以清晰地展现出来,使问题分析更透彻、更有针对性。本研究循着提出问题、分析问题、解决问题的思路,清晰地构建起整个研究的脉络骨架,使整个行文结构显得既清晰又不至于偏离主题。本研究从当前企业我国董事违法大量存在的社会现实出发,揭示了研究的社会背景和研究意义。在文献研究的基础上,对国内外公司法董事义务的相关文献进行归纳分析,以此为基础确立了本研究立论,对本研究的结构和研究方法进行简单的阐述,清晰地揭示了进行本研究的目的所在。以美澳公司法董事义务为样本,对美澳公司法董事义务、责任与权益保护进行全面的分析,从而管窥出我国公司法董事义务存在的问题,并借助我国与美澳公司法董事义务的比较分析,突出我国公司法董事义务的问题和美澳公司法董事义务的优势,使得我国借鉴美澳董事义务的经验,不断完善我国公司法董事义务。对美澳公司法董事义务内容体系进行筛选,确定最适宜我国董事义务的内容体系。在此基础上,结合我国公司法董事义务的实际情况,对我国公司法董事义务进行全面细致的规划。根据我国公司法董事义务的问题,有的放矢地提出借鉴美澳公司法的借鉴方案,并结合我国公司法董事义务建设的实际提出完善的建议,诸如确定借鉴美澳的方案、董事义务整体规划、制定董事忠实义务的评判标准、增加董事合法权益保护等,旨在促进我国公司法董事义务的完善。本研究以完善的理论体系为支撑,结合美澳公司法的案例分析,有理有据地对公司法董事义务的理论与实践进行了系统的研究,构建起本研究的问题提出体系、分析体系、问题解决体系三大体系,围绕着三大体系展开分析,从而表现出较为合理的篇章结构,说理充分、论据有力,使得充沛的实践能够支撑丰满的理论。 

第一章绪论

今年进入月以来，由中石油前任董事长蒋洁敏等五位高管引发的腐败窝案不断发酵，能源及其相关领域更多的公司高管被卷入中石油腐败案。月日有消息显示，天津燃气集团董事长金建平正接受组织调查；月初，王国巨的年代能源也由于深陷中石油窝案而被列入调查名单；惠生工程董事长华邦嵩与明星电缆董事长李广元也因中石油窝案被有关部门带走调查或协助调查；活跃于石油、水电及房地产等领域的港商吴兵或涉中石油案已经与外界失去联系等等，中石油和被牵涉的公司经营都因此受到较大的影响，股票都受到严重冲击。从以上问题可以看出，代表诸多股东的意愿行使公司经营管理权的董事在经营中不能够遵守公司法或者其他法律规范，违法进行经营活动，虽然能够给公司带来一定的利益。但一旦违法经营事实被佐证，将会给公司的正常经营带来较大甚至毁灭性的打击。我国公司法对董事的忠实义务做出如下规定“董事不得收受贿赂或其他非法收入及不得侵占公司财产的义务；不得擅自处理公司财产的义务；竞业禁止的义务；不得从事抵触利益交易义务和保密义务”。由此可见，由于我国公司法对董事的忠实义务界定较为模糊，缺乏与之相适配的判例说明，使得董事本人及其监督机构都难以根据董事义务对董事行为进行约束，从而使得董事在违法经营的道路上越滑越远。
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第二章美澳公司法中的董事义务分析

第一节美国公司法中的董事义务
出于从实际上考虑，董事的经营决策行为是否合理的评判通常是在事情发生之后，一则法官本身不是经营决策的精英，对相关方面的知识和经验不足以支持其对蜜事的经营决策行为做出正确的评估；其二，由于评判的滞后性，原先赖以董事做出决策的环境已经发生改变，在法庭上无法再现董事做出决策的所有信息资料，，有些举证又比较困难，这就增加了法官对董事经营判断行为是否合理的难度因此，美国引入了经营判断原则来判断董事行为是否合理，并以此消除董事义务给董事带来的压力，使董事的经营决策行为不至于受过多的外界因素干扰，以便为公司获得最佳利益。

第二节澳大利亚公司法董事义务
澳大利亚公司法中所谓谨慎、技能、勤勉义务指董事在行使职权或履行职责中，必须遵守谨慎、技能、勤勉的义务。该义务的具体表现为：在类似条件下或相似环境中，董事必须具有任何一个谨慎人应有的管理技能和勤勉行为，通过自身的履职行为阻止公司可能面临的破产贸易风险。按照澳大利亚公司法董事义务的规定，董事与公司之间存在着雇佣关系，董事受雇对公司事务进行管理，就必须遵守公司法规定的谨慎、技能、勤勉的义务，该义务具有以下几个要素：董事必须是一个谨慎、拥有技能、勤勉的行为人；董事是否具有相应的谨慎、技能与勤勉的行为，需要考虑在类似条件下、相似环境下其他董事的行为作为参照；要求董事必须阻止公司的破产贸易。在澳大利亚公司法中，判断一个董事的行为是否谨慎，可以依据董事在执行经营管理或进行交易时，是否按照、平常人应有的谨慎行为去进行合理的注意。合理的注意作为主观的评判标准，需要结合公司自身的一些因素来加以判断，诸如公司的性质、主营业务、规模等以及董事被雇佣时已经具备的管理经验和知识技能（如经济法、会计、工商管理等）。

第二章美澳公司法中的董事义务分析.........7
第一节美国公司法中的董事义务....7
第二节澳大利益公司法董事义务..........13
第三章借鉴美澳经验对我国公司法进行完善的建议......15
第一节我国《公司法》中董事义务的不足分析.........16
第二节完善我国公司法董事义务的借鉴与建议.............20
第四章总结.......

第三章借鉴美澳经验对我国公司法进行完善的建议

第一节我国《公司法》中董事义务的不足分析
而在私人控股的企业中，董事出于家族利益的考虑，在进行经营决策时在家族利益与公司利益之间权衡，往往会将家族利益放在第一位。公司董事缺乏独立性，使得董事一旦违反了董事义务，往往不是出于主观意愿上的违背，但却不得不接受应有的惩罚。同时，我国《公司法》规定了董事的义务和责任，并对董事的不当行为提出赔偿责任，但却没有对公司董事的合法权益提供保护的法律措施，使得我国公司法激励不足，严厉有余，可能会挫伤董事职责的积极性，造成董事出于无重大过失的考虑而选择保守的经营策略，放弃可能为公司带来最佳利益的风险投资机会，严重的甚至会导致很多公司董事不作为。对于公司来说，为了激励董事的适当冒险行为，为公司赢得较为客观的利益，有必要对董事的合法权益进行保护，制定出详细的董事合法权益保护措施，是董事能够为公司利益发挥自身的最大潜能。

第二节完善我国公司法董事义务的借鉴与建议
由于美国公司有一套完整的人才选拔机制，董事的委任一般也是出于对董事能力的认可。也就是说，美国公司的董事在委任时己经经过了知识、技能关。并且美国公司认为董事在处理公司事务时，不必事必亲躬，只要尽到董事应有的义务与责任就行。而对于我国来说，由于我国国有企业与行政单位共有一套人才选拔系统，公司董事的任命则来自于组织选定的人选，就可能由于某些暗箱操作，使得董事的行为、技能等方面比之美国公司要差得太远，在董事义务的适用性上显然澳大利亚公司法比美国公司法更适合中国当前的公司发展状况。从这点来讲，中国公司法的完善需要借鉴澳大利亚公司法的董事义务体系；对我国公司法上的董琪义务立法细节问题，则需要借鉴美国对相关条文的细节问题进行诠释。而从实际来看，中国公司《公司法》虽然规定了董事必须对公司履行忠实和勤勉义务，但对公司董事的知识技能却没有做出相应的规定。
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第四章总结

本研究采用理论联系的手法，遵循着提出问题分析问题解决问题的思路，结合我国当前令人纠结的公司管理乱象，引出我国公司法董事义务问题。根据对当前国内外公司法董事义务的文献研究，分析文献研究的薄弱之处，并借鉴前人文献研究的一些比较新颖的观点，构建起本研究的理论体系。对美澳两国的公司法董事义务进行全面的剖析，旨在借助美澳公司法的董事义务体系、优势和特色，从中找到我国公司法董事义务的不足，构建我国公司法董事义务的问题分析体系。计对我国公司法董事义务存在的不足，对美澳公司法董事义务方面可资利用的经验进行借鉴和吸收，提出我国公司法董事义务借鉴美澳进行完善的建议，构建本研究的问题解决体系。从实际来看，由于我国公司法发展较晚，有关董事义务的立法建设比较落后，很多需要细化的义务在我国公司法体系中显得较为粗放，使得我国董事在实际操作中无所适从，也使公司法董事义务的相关规定很难指导董事的实践。美国公司法董事义务完善的体系，已经对全球很多国家和地区的公司法产生了深远的影响。而澳大利亚公司法虽然发展时期不早，但它善于抓住特色，构建起适合自身实际的董事义务体系，对我国来说，有着不可低估的借鉴价值。因此，美澳两国的公司法有关董事义务建设，为我国公司法董事义务的完善提供了可供借鉴的经验。
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本文编号：11821