公司法论文的题目_试析新公司法的不足与完善

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法治文明

试析新公司法的不足与完善
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　文 ／ 傅　　强
摘要：２００５ 年 １０ 月 ２７ 日，全国人大常委会通过了公司法修订案。新公司法的立法理 念基本适应了市场经济规律对市场主体的要求，对于活跃市场、繁荣经济意义

重大。但由 于诸多条件的限制，这部新法仍存在一些突出的问题和不足，亟待进一步研究和解决。本 文从以下四个方面揭示了新公司法的不足：规定公司监管权与经营权合一，不利于公司自 主经营和营造公平竞争的市场秩序；对一人有限责任公司的规定过于严厉，不利于其发展； 股权转让制度设计不周，不利于公司的稳定；对小股东利益保护有欠充分。同时，提出了 进一步完善我国新公司法的建议。 关键词：合新公司法；国有独资公司；一人有限责任公司；股权 中图分类号：Ｄ９２２．２９１．９１　文献标识码：Ａ　文章编号：１００６－０１３８（２００７）０４－００６６－０３ ２００５ 年 １０ 月 ２７ 日， 全国人大常委 会通过了公司法修订案 （以下简称为新 公司法）新公司法在立法精神和理念、 ， 基本制度上均作了重大改革和创新， 如 大幅度降低最低注册资本额， 允许设立 一人公司，从而降低了公司设立门槛、 开辟了新的就业途径；突出章程的作 用、 尊重股东意志， 给公司松绑， 扩大 了公司自治空间；建立独立董事制度， 规范关联交易， 进一步完善了公司治理 结构；确立股东权益救济措施、 加强中 小股东保护、建立公司人格否认制度， 努力确立股东、 公司、 债权人三方面的 利益均衡。 新公司法的立法理念基本适 应了市场经济规律对市场主体的要求， 对于活跃市场、 繁荣经济意义重大。 但 由于诸多条件的限制， 这部新法仍存在 一些突出的问题和不足， 亟待进一步研 究和解决。 本文拟着眼于有限责任公司 制度， 就存在的问题和不足以及完善措 施，提出自己粗浅的看法。 ６６ 条、 条相比， ７２ 有两大变化， 一是股 东权利行使者由国家授权投资机构或授 权投资部门变为国有资产监督管理机 构。这一变化意味着后者直接走上前 台， 对国有资产进行直接的运营， 将国 有资产的监管人地位和经营人地位合二 为一。二是国有独资公司的权利被缩 小， 即使是经营管理制度健全、 经营状 况良好的大型国有独资公司， 也不能再 行使所有者即股东的权利。 笔者认为， 上述立法变化中， 立法 本意是强化国有资产监管、 避免国有资 营公司资本、 追求公司盈利， 其行政主体 的地位无疑可以为其利用行政权力攫取 市场资源提供得天独厚的条件，这一现 象的存在将极大地干扰和破坏市场的公 平竞争秩序， 使其他企业的利益受损， 同 时， 经营者与监管者的统一， “自己当自 己的法官”使国有资产的监管变得流于 ， 形式和没有意义， 极容易滋生腐败现象， ［１］ 难以真正遏制国有资产的流失。 就目前国外对国有企业和国有资产 的管理而言，主要有两种模式：一是以 控股机构为中心的管理模式。 其基本特 点为， 政府主管部门通过设置大型控股 公司来实现对国有资产的管理。 在大型 控股公司之下一般还设有专业控股公司， 具体管理和经营所属企业。意大利、奥 地利、瑞典、新加坡、赞比亚是实行这 种管理模式的代表。 二是以财政部为核 心的管理模式。其基本特点是，由财政 部作为国有资产的所有者代表， 对各行 业的国有企业进行统一管理和监督。 财 政部负责审批国有企业的成立、 解散、 合 并、 股份购买与出售等重大资产经营决 策措施， 规定国有企业必须向政府提交

一、国有独资公司监管权与 经营权合一，不利于公司自主经 营和营造公平竞争的市场秩序
新公司法 ６７ 条规定，国有独资公 司不设股东会， 由国有资产监督管理机 构行使股东会职权， 国有资产监督管理 机构可以将部分股东职权授权给国有独 资公司董事会行使。 新公司法的这一规定与旧公司法

产流失， 应当说， 这一本意本无可厚非， 但由国有资产管理部门作为国有独资企 业股东， 大权独揽， 直接介入企业的经 的资产经营计划， 并以股东身份负责选 营的做法却是值得商榷并令人担忧的。 聘联邦一级主要国有企业监事会成员， 政企分开是市场经济对市场主体的起码 以及管理有关企业资金供给方面的事务。 要求， 而政企分开的主要含义则是对国 德国是这种模式的典型， 法、 日 英、 美、 有资产的监督管理职能与经营管理职能 等国的做法也与这种模式相似。 分开、 行政控制与股权控制分开， 这不 我国新公司法采用的国有独资公 仅要求国有资产管理部门这一国有资产 司的模式基本上为德国模式，只不过 的主要管理部门不得直接参与国有资产 行使股东会权能的机构不是财政部而 的经营管理， 而且还要求其他政府部门 是中央到地方的各级国有资产管理机 笔者认为， 套用德国模式是有欠妥 不应直接经营国有资产而应授权委托经 构。 理由如下：第一， 中国国有独资 营性公司来经营， 使国家对国有独资公 当的， 公司在本国经济中所占的比重和影响 司的控制要由行政控制变为股权控制、 均不同。国外发达国家国有独资公司 直接控制变为间接控制。 新公司法对国 占本国经济的比重相对较小，一般不 有资产管理部门的定位， 使之与当年的 超过 ５％， 发展中国家也不超过１０％， 对 行政性公司几无二致， 兼具有行政机关 整个经济生活的影响也比较小，而我 和企业组织的双重角色，既是裁判员又 国国有独资公司直到今天无论是企业 是运动员，在行使政府职能的同时又经

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绝对数量、 对就业、 国民生产总值的贡 献率还是对社会的影响程度均非其他 国家可比， 在国外， 国有独资公司的破 产倒闭均在社会的可承受范围之内， 而在我国，国有独资公司的破产倒闭 将引起社会的动荡，均由国有资产监 督管理部门对规模如此庞大且影响巨 大的企业群行使股东权利是力不从心 也是不现实的。 第二， 国外国有独资公 司出生在市场经济环境中，管理模式 为依法管理，所以由政府机构行使股 权并不会使国有公司陷于行政权的包 围之中而丧失自主性。而我国国有企 业出生在计划经济环境中，没有市场 经济免疫力， 没有风险意识和危机感， 管理模式长期为政府直接行政管理。 国有独资公司改革的关键在于赋予其 充分自主权， 增强其活力， 而不是回归 政府行政管理的襁褓之中，虽然德国 模式下行政机构只是行使股权而非行 政权， 但在我国， 由于长期计划经济的 影响，政府对企业的行政控制和企业 对政府的依附都已成为惯性，行政机 构行使股权极有可能演变为股权和行 政权并行共使，使国有企业的自主性 和灵活性消失殆尽。 笔者认为， 对国有独资公司的控制 可采用意大利等国控股机构为中心的管 理模式， 通过设置大型控股公司来实现 对国有资产的管理， 促使国有资产监督 管理机构退出对国有独资公司的直接运 营和管理， 将其对国有独资公司的控制 由直接控制变为间接控制， 实现监管和 运行、官和商的分离。与此同时， 恢复 老公司法７２条的规定，， 对于那些经营管 理制度健全、 经营状况较好的大型国有 独资公司， 可以由国务院授权行使资产 所有者的权利， 使国有独资公司成为真 正独立的经济实体。 首先，一人有限责任公司实行法 定资本制， 最低注册资本额为１０万元， 且必须一次性全额缴纳章程规定的注 册资本额；而一般有限责任公司实行 授权折衷资本制，最低注册资本额仅 为 ３ 万元， 且可以分期缴纳， 首期缴纳 资本额只要不低于最低注册资本额， 达到注册资本的 ２０％ 即可， 也即， 举办 一人有限责任公司的最低注册资本为 举办一般有限责任公司的三倍。 其次，一人有限责任公司每一会 计年度须编制财务会计报告并接受会 计师事务所的审计，也即需要接受社 会监督，而对一般有限责任公司则无 ［２］ 此要求。 第三，一人有限责任公司的自然 人股东受“计划生育”和“传宗接代” 的限制，一个自然人股东只能办一家 一人有限责任公司，该一人有限责任 公司不得投资设立新的一人有限责任 公司，也即自然人股东举办一人有限 责任公司在“繁殖”问题上被严格限 制。而一般有限责任公司的自然人股 东则全无这种限制。 第四，在适用公司人格否认制度 问题上， 对一人有限责任公司实施 “举 证责任倒置” 即由其股东而不是债权 ， 人证明公司财产的独立性，否则将被 视为人格混同，须对公司债务承担连 带责任。而一般有限责任公司则由债 权人负证明人格混同的举证责任。这 种差异也使前者股东的风险远大于后 者股东。 新公司法对一人有限责任公司规 定的严厉性还可从一人有限责任公司 与国有独资公司的比较中显现出来， 这两种公司同为一人公司，性质基本 相同， 但仅仅由于所有制的不同， 制度 设计却迥然不同，一人有限责任公司 采用债权人中心主义，而国有独资公 司却采用了股东 （国家） 中心主义， 这 导致前者受到资本数额及缴纳方式、 社会监督、举证责任等多方面的限制 和束缚，而后者却完全享受一般有限 责任公司的待遇，完全不存在上述限 制，也未设置其他保护债权人利益的 特殊措施。尽管新公司法对国有独资 公司在组织机构方面作了很多规定， 但这些规定的出发点在于保障股东 （国家） 利益而不是债权人利益。 可以 说，新公司法虽然了破除单个自然人 或单个法人不得举办一人有限责任公 司的篱笆， 但又在自然人、 法人股东与 国家股东之间制造了新的不平等。 由于股东的单一性， 缺乏股东之间 的相互监督和制约， 一人有限责任公司 比一般有限责任公司更易发生人格混同 从而有损债权人利益的情况， 确实有必 要加强对其管理和监督从而维护债权人 利益和社会经济秩序， 因此在一人有限 责任公司的制度设计上采用债权人中心 主义、 通过提升股东的代价和风险来保 护债权人利益是可以理解的。 但对一人 有限责任公司的规制， 除了要有效保护 债权人利益和经济秩序， 还要能刺激投 资者的投资积极性， 促进一人有限责任 公司的发展和繁荣， 在债权人与股东的 相互关系中， 完全牺牲股东利益的做法 是不可取的， 法律的任务在于在二者之 间寻找合理的平衡。

三、 　股权转让制度设计不周， 影响公司稳定和健康发展
首先， 股权内部转让不设限， 不利 于公司健康发展。 在股权的内部转让问题上，新公 司法继续沿用老公司法的立法体例， 对有限责任公司股权的内部转让不设 任何限制， 允许自由转让。 这种做法固 然符合合同自由原则，也不会导致非 股东入主公司和破坏有限公司的人合 性，但这种做法将极有可能使某一股 东获得公司控制权，打破现有股东之 间的股权格局，使其他股东利益受到 侵害， 对公司的健康发展造成损害。 因 此，对股权内部转让实行绝对自由的 办法是值得商榷的。 其次， 赋予股东继承人股东资格法 定继承权，破坏了公司的人合性。 新公司法规定， 有限责任公司自然 人股东死亡之后， 其合法继承人可以继 承股东资格， 但公司章程另有规定的除 外。 这一规定首次将股东资格的继承权 规定为法定权利。 笔者认为， 这一规定 忽视了有限公司的人合性色彩， 将股权 片面地理解为财产权范畴， 将对其他股 东的利益和公司的稳定造成不利影响。 我国公司法规定股东资格法定继承权， 在无需征得其他股东同意的情形下， 死 亡股东的继承人即可入主公司成为公司 的股东。 这种对股东资格继承不设限的 做法， 实际上是将股权单纯理解为一种 财产权， 而未能真正尊重其财产权和人 身权的双重性质， 这种做法将导致为其

二、 对一人有限责任公司的规 定过于严厉，有悖平等原则
新公司法为鼓励就业， 降低公司门 槛， 充分尊重我国现行公司状况和国外 公司发展趋势， 首次允许设立一人有限 责任公司，这无疑是一大历史性进步。 但与此同时， 新公司法对一人有限公司 的规定却过于严厉甚至几近苛刻， 又在 无形中为这种公司的发展设置了障碍。 新公司法对一人有限公司规定的严 厉性通过一人有限责任公司与一般有限 责任公司的比较可见一斑。

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他股东所不信任的已死亡股东的继承 人入主公司， 破坏公司固有的人合性， 从而损害其他股东利益，破坏公司的 稳定性。虽然新公司法也规定公司章 程可以对股东资格继承权进行否定， 但章程的否定毕竟属于例外情况，而 股东资格的法定继承权属于原则性规 定， 属于一般情形， 代表了立法的基本 精神和基本态度。基于我国公司对章 程普遍缺乏重视的情况，往往未能通 过章程对股东资格继承权作出排斥， 这将导致股东继承人自由进入公司， 这种制度设计对公司的稳定和发展可 能是灾难性的。 笔者认为， 在公司章程未作出特别 规定的情况下， 不宜规定股东资格的法 定继承权使其自动成为公司股东， 建议 将继承人股东身份的取得由继承取得改 为加入取得， 即已死亡股东的继承人要 入主公司， 须采用股东向非股东转让出 资的特别规定， 需经过其他股东过半数 同意， 否则， 由不同意转让的股东购买 已死亡股东的出资。 第三， 向非股东转让股权时排除让 与人的表决权， 对让与人有失公平。 关于股东向非股东转让股权的表 决权问题，新公司法将老公司法须经 全体股东过半数同意改为须经其他股 东过半数同意，剥夺了拟转让股权的 股东的表决权。 笔者认为， 这种改动对 让与人有失公平。股权转让权是股东 重要的自益权之一，应受到法律的充 分保护，而由于有限公司的人合性色 彩， 这种股权已受到重大限制， 如再剥 夺其表决权，将导致其股权转让更为 艰难。同时，表决权是股东固有的权 利， 股东作为公司的投资者， 对公司的 一切的重大事项都拥有表决权，股权 转让问题也不应有例外。剥夺股权转 让时让与人的转让权，对让与人是极 不公平的。 与此同时， 股权外部转让时 完全按一人一票的规则投票，对于出 资额较多的股东而言也是不公平的， 毕竟有限责任公司是人资两合性公司， 在具有人合性特征的同时，也具有一 定的资合性，资本在公司运行中具有 重要地位，实行一人一票将抹杀股东 间出资的差别，从而有损出资较多的 ［３］ 股东利益。 综上， 建议新公司法将股东向非股 东转让股权的表决权规定改为 向非股 ： 东转让出资须经全体股东表决权的过半 资比例限制交由公司章程决定或授权董 事会或股东会作出决议。同时，转投资 四、 对小股东利益保护有欠充 事项并不属于须经股东会经特别决议的 分 事项，在章程未规定的情形下，转投资 尽管新公司法在保护小股东利益方 经股东半数以上普通决议同意即可获得 面做了大量努力，但仍存在一些不足， 通过。 这种立法态度的原因是尊重公司 这表现在 ： 自治，促进资本的有效配置，推动公司 首先，对职工持股问题缺乏规定。 的联合，出发点无疑是积极的。但这种 ９０年代以来， 随着国有股份制改造 对转投资比例完全不作限制的做法忽视 的逐步深入， 职工持股现象产生并迅速 了一个重要问题， 即这一做法极易使小 发展起来， 而由于公司法规定有限公司 股东利益受到损害。 由于转投资限额的 人数不得超过５０人， 而职工人数往往超 篱笆被拆除， 加之股东会投票通过转投 出５０人的限制， 为解决这一难题， 各地 资事项的门槛较低， 大股东可利用其投 纷纷进行了各种探索， 具体有员工代表 票权使股东会通过转投资决议， 将公司 持股、 工会或职工持股会持股、 壳公司 的大部分甚至全部净资产都转投资出去。 又称为特殊目的公司持股、 信托持股等 公司转投资后， 大股东又可通过委派自 四种方式。 ９０年代中期后， 职工持股会 己所信赖的人到被投资公司担任董事或 持股逐渐成为国企改制员工持股的主流 经理， 使被投资公司完全置于投资公司 形式， 但由于操作过程中出现了一些问 大股东的控制之下， 投资公司小股东将 题， 早在１９９９年民政部就停止对职工持 无法对被投资企业行使权利， 对于被投 股会的审批， 并于 ２０００ 年 ７ 月印发 《关 资企业的所有决策和行为都无计可施， 于暂停对企业内部职工持股会进行社会 这导致投资公司小股东的投资财产处于 团体法人登记的函》 ，正式停止审批职 实际失控的状态， 大股东可以完全不理 工持股会的社团法人资格。 对此， 工商 会小股东的意志和利益而肆意作为， 小 部门的现行政策是， 已经登记为社团法 股东权益无法得到保障。另外，转投资 人的职工持股会，可以作为公司股东。 将使公司实际控制的资本减少， 降低公 ［５］ 未作登记或者新成立的职工持股会， 不 司的偿还能力， 增加债权人的风险。 能成为持股主体。 笔者认为， 关于转投资问题， 应在扩 新公司法未规定职工股东超过 ５０ 大公司自治空间和保护小股东利益上寻 人时采用哪种方式解决职工持股问题， 找平衡。 为扩大公司自治， 转投资比例可 同时也未对现实业已存在的职工持股的 比旧公司法 ５０％ 比例有所提高，可达到 实践方式作出规定， 如对职工持股会的 ６０％ 甚至 ７０％，但为了保护小股东利益， 法律地位、 组织机构、 职工行使股权的 仍应设置最高比例限制，而不能完全不 方式、 职工变动是股权如何行使等问题 设限。 同时， 为避免大股东 “一言堂”保 ， 均未能涉及， 这种立法的缺位使日益增 证小股东对转投资事项的影响力，应将 多的职工持股纠纷问题无法得到有效的 转投资事项列为股东会特别决定事项， 解决， 也使作为小股东的职工权益无法 需经股东会股东３／２同意才可获得通过。 得到有效保障。 参考文献 ： 笔者认为， 鉴于实践中上述 ４种方 ［１］罗培新．新公司法草案存明显缺 式都不同程度地存在一些问题， 我国将 陷可能为国企改革开倒车［Ｊ］．南方周末， 来修订新公司法时， 可参照德国 《有限 ２００５－４－７． 责任公司法》 规定， 在有限责任公司存 ［２］王禄生， 焦佳．刍议新 《公司法》 续期间， 如果股东人数超过了５０人， 应 关于一人有限责任公司规定的不合理之 在２年内将该有限责任公司变更为股份 处［Ｊ］．商场现代化， ２００６，（８）（中旬刊）． 有限公司，否则该有限责任公司解散， ［３］［４］［５］赵旭东．公司法学［Ｍ］．北 ［３］ 除非又恢复到５０人以内。 京：高等教育出版社 ，２００３，３０１；１２３； 其次， 取消转投资限制， 将使小股 １７７． 东权益难以得到保障。 作者简介： 依据旧公司法，除国务院规定的投 傅强（１９６７ －） ，男（汉族） 湖北 ， 资公司和控股公司外，公司累计对外投 武汉人，北京行政学院法学教研部讲 资额不得超过本公司净资产的 ５０％。新 师，北京市，１０００４４。 公司法则删除了上述比例限制，将转投 责任编辑　　李铁牛 数同意。

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