公司法解释五全文_交叉持股的公司法问题探析

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二、交叉持股与公司法中相关制度的关系交叉持股的公司法问题探析现代公司法律制度的一项重要内容。１８９０年，德国在人类历史上第一次在法律上确认了“法人＂一词；英国１８９７年萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司案，最早在司法实践中确立了公司独立人格制度。公司独立人格的确认，对现代企业的发展与完善，股东投资风险的减少和分散及整个社会经济的发展具有十分重要的意义。然而，当前社会经济活动领域，存在大量股东滥用公司独立人格从事不法经营行为，逃避本应承担的法律责任和义务，这不仅损害了债权人的合法权益，而且破坏了正常的社会经济活动秩序。在公司独立人格推动下产生的交叉持股现象的弊端（前文已详细论述，此处不再赘言）也越发明显，为此，英美法系与大陆法系国家都在积极寻求新的措施遏制公司独立人格产生的负面效应，其中，公司人格否认制度即是最终的成果。

公司人格否认制度，又叫“揭开公司面纱制度＂，它是指在承认公司具有法人人格的前提下，控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则，滥用法人资格或股东有限责任、致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。４４交叉持股公司虽都具有独立的法人人格，在经济上却全部或部分丧失其自主性，不得不受制于参股公司，尤其是控制公司，成为控制公司实现自身利益的杠杆。在司法实践中，控股公司往往利用其控股地位，从事损害被参股公司债权人利益或中小股东利益的行为。４５笔者认为，公司人格否认理论能够很好地规制交叉持股中控制公司滥用其权力的行为，对被参股公司中小股东及公司债权人权益的保障具有重要的保障作用。当交叉持股公司间存在虚假出资、抽逃出资行为时，可运用公司人格否认理论保证公司利害关系人的合法权益免受侵害，进而稳定社会经济秩序。因此，我国新《公司法》第２０条确立的公司人格否认理论是规制交叉持股不良效应的有效方式，它能够很好地规制交叉持股可能产生的参股公司虚假出资、抽逃出资及其作为控股股东滥用权力损害中小股东的行为，能够避免交叉持股弊端的产生，从而充分发挥交叉持股对社会经济发展的推动作用。

（五）交叉持股与公司治理结构的关系

从法学角度上讲，公司治理结构是指公司为维护股东、债权人及社会公共利益，保证公司正常有效地运营，以股权为基础建立起来的、由法律和公司章程规定的有关

‘新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》。法律出版社２００６年版，第８５页。

１６“刘俊海：４５杨骁、王学峰：“公司相互持股相关法律问题探讨”，‘江苏工业学院学报》２００５年第２期，第２３页。

交叉持股的公司法问题探析二、交叉持股‘ｉ公司法中相关制度的关系公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。４６公司治理制度的原则在于分权制衡，具体表现为公司股东会、董事会、监事会三会分立且相互制衡的治理模式。世界各国公司法在公司治理结构的安排上基本上都遵循了分权制衡这一基本原则，这一核心原则指导下，公司内部组织一般由股东会、董事会、监事会组成。其中，由全体股东组成的股东大会是公司的权力机关，行使公司的决策权；由股东会选举产生的董事会作为公司的执行机关，行使经营管理权：监事会作为公司的内部监督管理机关，代表股东对公司董事及经理的活动进行监督。

交叉持股制度下，三会分立且相互制衡的公司治理结构被严重破坏，股东会和监事会的职权实质上形同虚设，因为交叉持股中作为股东的公司具有法律上的人格，其持有的其他公司的股份表决权由公司经营者即董事会代表公司行使。在正常情况下，董事们会按照约定的或默认的方式，通过交换股份表决权的方式巩固自己对公司的控制，也意味着公司经营者间接地控制了本公司的股东会。４７其结果是，没有实际出资的经营者成为了企业决策的中心，不但脱离了股东会的监督与控制，而且可能利用交叉持股产生的虚拟资本侵占其他股东的权益，弱化了其他股东在公司中的地位，损害了其他股东尤其是中小股东的合法权益。

联邦德国政府于１９６５年曾在一份针对《德国股份公司法》关于规制相互持股问题的政府声明中讲道：“基于相互持有股份的权力由公司经营者行使，经营者能够对他公司的股东大会的决议施加显著的影响力，如果相互持股数额巨大，其影响力就成为决定性力量，相互持股具有上述的危险性，就不允许相互持股成为以两个公司协作为目的的合理基石。”４８显然，交叉持股公司在经营中形成的这种畸形公司治理结构完全违反了公司法的精神，违反了中小股东的意愿，他们或是对公司经营者的行为一无所知，或是知情但却无力扭转现状，因为他们在股东会上不具有多数的表决权。交叉持股对公司建立良好的治理结构存在较大危害，极易形成公司封闭式管理和内部人控制。

综上，在交叉持股的格局下，公司经营者权力膨胀，经营者完全操控了公司的权力机关，使公司的股东会无法对公司的运营进行有效地监督和控制，公司的监督机制也丧失存在的价值。所以，为了充分发挥交叉持股对社会经济发展的促进作用，我们

“公司治理结构的法律透析”，‘经济问题》２００３年第ｌ期，第１３页。

‘法制与社会发展》２００２年第５期，第７４页．

‘法制与社会发展》２００２年第５期，，第７４页．１７撕沈乐．甲：４７”培忠：“论公司相互持股的法律问题”，柏Ｉｊ‘培忠：“论公司相互持股的法律问题”，

二、交叉持股与公司法中相关制度的关系交叉持股的公司法问题探析应当着手改革交叉持股所形成的畸形公司治理结构，进而确保公司股东会、董事会、监事会三会职能的充分发挥。

（六）交叉持股与股东代表诉讼的关系

股东代表诉讼，又称为“股东派生诉讼＂，是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、母公司、董事和管理等人员的侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。４９这是督促公司董事会、监事会依法履行职责的一种重要手段，对公司中小股东权益的保障发挥着极为关键的作用。

随着以“股东会主义＂为中心的公司治理模式逐渐被以“董事会＂为中心的治理模式所取代，为更好地规制公司董事及高管的行为，我国新颁行的《公司法》第１５２条第一次正式以法律的形式确立了股东代表诉讼制度。我国《公司法》规定股东代表诉讼的前置程序是竭尽公司内部救济，即股东在提起诉讼前，必须向公司董事会、监事会提起请求，只有在董事会、监事会在法定期间内未提起诉讼时，股东才有权提起代表诉讼。我国股东代表诉讼制度的设立，为公司股东特别是中小股东提供维护公司和自身利益的合法手段，成为弥补我国公司治理结构缺陷的必要手段之一。

笔者认为，我国《公司法》确立的股东代表诉讼制度对交叉持股问题的规制发挥着极为有益的作用。交叉持股格局下，一方面，公司董事会权力趋于膨胀，实践中公司董事滥用权力损害公司利益的行为屡见不鲜；另一方面，作为公司经营者的董事会完全操控公司权力机关的行为，破坏了公司股东会、董事会、监事会三会分立相互制衡的公司治理机制，对公司股东尤其是中小股东利益形成巨大威胁。我国新《公司法》通过赋予股东代表诉讼制度，对交叉持股中参股公司董事会行为的规范及被参股公司中小股东利益的保障发挥着积极作用，能够有效遏制交叉持股行为的弊端的产生，进而避免或减少交叉持股给我国经济发展带来的不利影响。

帕张新宝、宋志红：“股东代表诉讼的法律适用与完善”，中国民商法律网：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｉｖｉｌｌａｗ．ｃｏｍ．ｃｎ／ａｒｔｉｃｌｅ／ｄｅｆａｕｌｔ．ａｓｐ？ｉｄ，，２５４２０，访问时间：２０１１年８月１２日．

交叉持股的公司法问题探析三、交叉持股法律规制的比较法考察

三、交叉持股法律规制的比较法考察

交叉持股对社会经济和相关法律制度的影响是十分广泛和复杂的，世界各国或各地区大都在本国或本地区法律中明确交叉持股的法律规制措施，但由于各国或各地区政治、经济、文化及法律传统的差异，各国对交叉持股的态度和法律规制措施还存在较大区别。从比较法角度考察交叉持股的规制方式，有助于我们从宏观上把握交叉持股运行中可能出现的问题，能够为我国交叉持股问题的立法完善提供一定的借鉴意义。根据笔者查阅的相关资料，世界范围内规制交叉持股的法律模式主要有三种：宽松主义立法模式、严格限制主义立法模式和区别对待主义立法模式。由于公司交叉持股原则上产生取得自己股份的后果，笔者认为，在考察域外交叉持股的法律规制时，应当首先了解该国立法对公司取得自己股份的态度。

（一）宽松主义立法模式

宽松主义立法模式，是指相关法律对交叉持股不作直接或间接禁止的规定，基本对交叉持股采取放任自流的立法模式，仅通过相关的法律制度对交叉持股进行事后监督与规制，以遏制交叉持股的负面效应，采取此种立法模式的代表国家是美国。

美国各州立法不同，但原则上美国允许公司买回自己股份，而且美国司法判例中用“不当取得目的原则’’限制公司不当取得自己股份。ｓ０２００２年新修订的美国《标准商事公司法》第六章对公司取得自己股份问题有一些零散规定，主要有以下几个方面：第一，依据公司章程的规定，可以在下述情况下回购或转换授权的股票（１）根据公司、股东或其他人的选择或者由于某一特定事件的发生，（２）为获得现金、债务、证券或者其他财产，（３）以特定的或者以某一公式计算的价格或数量；第二，公司可以按照公司章程授权的数量发行每一类别或者系列的股票，发行的股票在被公司重获、回购、转换或撤销之前都是发行在外的股票；第三，公司可以取得自己的股票，由此获得的股票构成授权发行但尚未发行的股票；第四，根据股票交易计划，一个本州的公司可以通过交换股票或者其他证券、权益、义务、取得股票或者其他证券的权利、现金或其他财产取得另一个本州或外州（国）公司的一个或多个类别或系列的全部股如刘连煜：‘公司法理论与判决研究》，法律｝ｌＩ版社２００２年版，第２３１页。１９

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