利用POS机非法经营套利犯罪案例研究

发布时间：2014-12-20 11:13

 

【摘要】 生活中，利用POS机进行的违法犯罪活动主要包括利用POS机套现以及利用POS机养卡。在理论界对利用POS机套现以及利用POS机养卡这两种行为的刑法定性尚存争议，因此将二者放在一起进行讨论以明确二者的刑法性质，实属必要。本文首先列举了两个典型案例，之后对利用POS机套现以及利用POS机养卡的概念进行辨析，进而针对案例提出对二者刑法定性的疑问，在讨论学术界各方观点的基础上，得出利用POS机套现应定非法经营罪，而利用POS机养卡则不构成犯罪的结论，最后对我国相关立法进行刑法学分析，并提出合理化建议，认为我国应逐步实现利用POS机套现以及利用POS机养卡的合法化。 

一、案情介绍

（一）利用 POS机套现案情介绍
案例一：2010年8月至2011年，福建省漳州市的庄某向银行申领了 POS 机，与用卡持卡人串通，在 POS 机上进行虚假消费，将套取的资金支付给信用卡持卡人以获利。法院认为，庄某为帮助信用卡持卡人取得透支款，违反国家规定，利用 POS机虚构交易，将取得的透支款以现金的方式直接支付给信用卡持卡人，情节严重，已构成非法经营罪，同时庄某具有自首等从轻情节，判处庄某有期徒刑 6 个月，缓刑1年，并处罚金人民币50000元。

（二）利用 POS机养卡案情介绍
案例二：2008年6月至2010年1月，许某、陈某利用 POS 机虚构交易，其中被告人许某犯罪数额共计97359987.68 元，情节特别严重；被告人陈某犯罪数额共计 61179142.16 元，情节特别严重，二人均构成非法经营罪。被告人为信用卡持卡人套现，也包括代为还款，且约八成的业务均为代还款。现有的事实和法律不能够证明代还款的行为涉嫌犯罪。同时，将代还款认为是犯罪，也严重扩大了涉案金额。法院认为：被告人许某、陈某违反国家规定，利用 POS 机虚构交易，使正常的金融秩序遭到破坏。其中许某犯罪数额共计 97359987.68 元，情节特别严重；陈某犯罪数额共计6119142.16元，情节特别严重，二人的行为均已构成非法经营罪。最终，许某获刑6年，罚金60万元；陈某获刑3年，缓刑5年，罚金10万元。

三、利用POS机犯罪案件的刑法学分析.........16

（一）对“口袋罪”的思考.............16

（二）非法经营罪构成要件简析............16

（三）《解释》第7条与非法经营罪构成要件的冲突.............18

四、利用POS机犯罪的法律对策...........20

（一）利用POS机套现合法化建议.............20

（二）利用POS机养卡不应认定为犯罪...........21

结  论...............22

四、利用 POS 机犯罪的法律对策

（一）利用 POS机套现合法化建议

案例一中法院对庄某行为性质的认定是符合法律规定的，但是对庄某犯罪数额的认定并不完全合法。案例一中介绍了庄某向持卡人支付“套现”资金的方式包括“现金以及转账”，而《解释》第 7条明确限定了套现资金的支付方式仅为“直接支付现金”，换句话说，庄某通过转账支付的那部分资金不应计算在犯罪数额之内。这里的“套现”只能理解为“套取现金”，这是对法条进行严格解释的必然结论。至于《解释》第 7 条为何做出如此限定，笔者认为，以转账等非现金方式支付的资金，毕竟尚没有脱离银行的管理范围，资金依然存储在银行账户内，对市场经济的危害性尚未明显体现，笔耕文化推荐期刊，然而一旦以现金方式支付，该笔现金的流向将失去银行的管控，很有可能转化为银行的直接经济损失，对市场经济的危害性更加直接和严重。因此法律才严格限制套现的方式，仅规定“直接支付现金”的才能构成非法经营罪，这也是刑法谦抑性的体现。

（二）利用 POS机养卡不应认定为犯罪
基于以上论述，笔者认为案例二中法院认定犯罪数额不准确。在计算犯罪数额时，应当将养卡涉及的数额排除在外，仅计算两名被告人利用 POS 机套现的犯罪数额，在此基础上考察犯罪数额是否已经达到了相关追诉标准，然后才能决定是否应当以非法经营罪追究被告人刑事责任。生活中类似案例二这样的公司有很多，它们既提供套现服务，又帮助信用卡持卡人养卡。根据笔者的认识，符合条件的套现行为应当认定为犯罪，但养卡行为的性质尚未确定。在这种情况下，就需要司法部门严守罪刑法定的原则，坚持“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，不能以任何理由认定利用POS机养卡为犯罪。社会主义市场经济是法治经济，在我国全面建立市场经济体制的今天，必须减少刑罚权对市场经济活力的抑制。如果在某一种新型经济活动的性质还未被法律最终确定的情况下，就肆意挥舞达摩克利斯之剑将其斩杀，必将严重抑制市场经济的创新能力，非但不能维护市场经济秩序，反而会摧毁其活力，与市场经济的理念背道而驰。 
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结   论

对于利用 POS 机套现的行为，笔者认为：第一，因其存在明显的违法性以及社会危害性，故不能将其理解为单纯的民事经济活动；第二，也不能认其为所谓的“其他非法经营行为”，这种理解既没有明确的法律规定作为佐证，又无法在法理上得到合理解释；第三，根据三段论推理模式，《刑法》第225条第3项规定，非法从事资金结算业务的，构成非法经营罪，而利用 POS 机套现是一种非法从事资金结算业务的行为，因此《解释》第 7 条直接规定利用 POS 机套现构成非法经营罪是合法的，也是符合逻辑的；第四，在市场经济繁荣发展的今天，利用 POS机套现的合法化趋势符合经济社会发展规律。 对于利用 POS 机养卡的行为，笔者认为：第一，由于不符合国家对民间借贷的有关规定，故其不是合法的民间借贷行为；第二，在行为性质上，利用 POS 机养卡实质上是一种非法从事资金结算业务的行为；第三，虽然是一种非法从事资金结算业务的行为，但利用 POS 机养卡不符合《解释》第 7 条描述的行为特征，也没有其他法律明确规定其具有非法经营的性质，故其不构成包括非法经营罪在内的任何刑事犯罪。

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参考文献:

[1] 王美玉.  养卡行为涉嫌犯罪吗?[J]. 湖北师范学院学报(哲学社会科学版). 2013(04)
[2] 刘宪权.  信用卡“养卡”、“套现”行为的刑法定性分析[J]. 法学. 2012(07)
[3] 蒙冠斌.  李某某的行为应定非法经营罪[J]. 法制与经济(中旬). 2012(06)
[4] 高翼飞.  从扩张走向变异:非法经营罪如何摆脱“口袋罪”的宿命[J]. 政治与法律. 2012(03)
[5] 中国人民银行合肥中心支行课题组,丁伯平.  非现金支付结算对现金流通的影响研究[J]. 南方金融. 2012(02)
[6] 高岩,纪瑞朴.  “养卡”公司的危害及治理对策[J]. 金融电子化. 2011(09)
[7] 何荣功.  “养卡”行为的刑法定性初探[J]. 中国刑事法杂志. 2011(08)
[8] 朱昌波,史丹如.  论非法经营罪的现实冲突与完善[J]. 中国人民公安大学学报(社会科学版). 2011(02)
[9] 叶良芳.  将信用卡套现入罪是司法“造法”[J]. 法学. 2010(09)
[10] 徐鹏.  使用POS机等进行信用卡套现行为的法律思考[J]. 江苏警官学院学报. 2010(01)


本文编号：10476