保护不足与保护过度——试论《中华人民共和国劳动合同法》倾斜保护的“度”

发布时间：2016-11-21 18:45

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保护不足与保护过度——试论《中华人民共和国劳动合同法》倾斜保护的“度”

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不宜过快,否则会摧毁经济发展的驱动力,降低我国的国际竞争力。
    3.公平精神
    利益平衡在劳动法域的体现是对劳方权利的扩张和对资方权利的限制。而这种扩张与限制不能超越双方权利义务对应性,不能因为不平于资方的残酷而剥夺其应有之发展和自主权。即,劳动法的目的在于“抑强”而非“锄强”。强制资方遵守既定之劳动法乃是对劳方最大之救济。对资方无良的矫正,不在于剥夺其权利而在于重典其非法行为。
    4.道德状况
    美国着名经济学家加尔布雷斯谈到美国的情况时早就指出,现在不是经济危机,而是人的道德和精神的危机[15].道德和精神的危机在任何国度的任何时期都有出现的可能,因而发达国家对违法者的惩处足以使之畏惧。根据瑞典《就业保护法》第38条第2款的规定,雇主和雇员给对方造成损失应付的赔偿金可包括持续损失的赔偿金和违反本法的赔偿金。这是瑞典劳动法中的一种特殊制裁手段称作一般赔偿(general damages)。一方面,违反协议或法律的雇主要赔偿对方的实际经济损失。另一方面,即使没有经济损害的发生仍可以强加这种惩罚,或者发生了经济损害,但赔偿的数额远远高于实际损害本身,其中涵盖了不同类型的非金钱损失或者侵害,包括精神损失和对他方在劳动力市场上地位的侵犯。在确立了法治信念和崇尚德行的国度尚且如此防范人的劣根性,在我国当前私欲横流、道德严重滑坡的转轨阶段,制度的设计必须严密具体,尽力防范一切可能的道德风险。“对策”研究是国人的长处,法律上的任何模糊和松疏都会被国人所利用,尤其是在关乎十几亿人生存与发展的劳动领域。
    二、对《劳动合同法(草案)》保护不足的分析
    《劳动合同法(草案)》三审稿(以下简称三审稿)对劳动者保护不足之处主要体现在以下几个方面:
    (一) 关于劳动合同法基本概念的表达
    历史发展至今,劳动关系出现异于传统全日制标准化模式的灵活多样性,“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”[16].而这种劳动关系的非正规化在我国正以前所未有的规模展开。劳动合同法要解决的是建立起劳动关系(无分正规与非正规)的双方当事人之间的权利义务的配置问题。三审稿关于调整范围的规定,较之《劳动法》,虽然在用人单位中增列了“民办非企业单位”,并将将事业单位聘用合同、非全日制用工和个人承包用工纳入了其调整范围,但沿袭了《劳动法》对劳动关系当事人“用人单位”、“劳动者”的称谓,仍然将非正规部门的部分劳动者和自然人雇佣的劳动者排除在外。
    扩大劳动合同法的适用范围有助于法律精神的宣扬。这就涉及到基本概念的变动。德国劳动合同被定义为“一方当事人对于他方,在从属的关系中,提供其职业上的劳动力,而由他方给付报酬的契约。”建议我国的劳动合同概念可以表述为“劳动力提供者与用人方确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”[17]劳动关系亦可相应表述为“用人方招用劳动者并给付报酬,劳动者在用人方的管理下提供职业劳动而产生的权利义务关系。”“用人方”的提法既与《劳动法》相衔接,又扩大了雇主的范围,将用人单位和个人雇主都包括进来。
    (二)关于劳动合同形式、必备条款及文本提供
    三审稿除了允许“非全日制用工可以订立口头协议”外,要求劳动合同应当以书面形式订立、变更,劳动合同解除应当提前30天以书面形式通知。这是符合我国国情的立法措施。有学者认为,我国劳动法应与国际接轨,允许一般劳动合同采用口头形式,只要求特定的劳动合同采用书面形式。“[18]笔者认为,发达国家和地区允许劳动合同采用口头形式,同其历史沉淀下来的法治秩序和诚信习惯以及健全的工会制度密切相关。而在我国,当即使书面合同也面临着种种道德风险的时候,可以设想口头协议会如何极尽所能地规避法律。书面劳动合同的缺失无论是用人单位造成的还是劳动者本人造成的,劳动者付出的劳动和用人单位付出的管理成本都不能像无效民事合同那样适用自始无效恢复原状的处理措施。用人单位既然处于经济和信息的优势,除了能够证明不签书面合同原因在劳动者外,适用过错推定原则责成其承担不遵守劳动法的主要责任以示平衡当不为过。故有学者认为有必要在法律上把签订书面形式的劳动合同明定为用人单位的一项法定义务。[19]在征集的意见中,有人认为,劳动合同变更采用书面形式”在一定程度是不利于劳动者权利的保护的“,如用人单位给劳动者加薪若未以书面形式确定,则认为未生效或者无效的话,加薪部分岂不成了劳动者的不当得利?[20]笔者认为,三审稿并未将书面形式作为劳动合同的有效要件[21];并且,对于未以书面形式记载变更内容的情形,除非用人单位证明劳动者拒不签字,按过错推定和有利于劳动者的原则处理,于公平于逻辑都无不当之处。变更合同内容采用书面形式给用人单位增加程序麻烦与口头变更给劳动者带来潜在风险相比,立法如何取舍应当是明确的。
    至于劳动合同的必备条款,笔者认为三审稿的规定不够完备。按照国际通例,劳动基准构成劳动合同当然的默示条款,劳动合同只须约定合同期限、薪酬、工作内容等个性条款。三审稿虽然遵循了国际思路,却没有充分考虑到当前我国劳动关系的原始性和国民法律意识薄弱的现实。种种原因导致大部分劳动者尤其是年长的民工根本不知道自己有那些劳动权利。因此,劳动合同的必备条款应该包括一些不容协商的强制性条款,如社会保险、劳动条件、加班工资、资方违法的法律责任及法定的休息休假等。三审稿将社会保险、劳动保护和劳动条件纳入了劳动合同必备条款的范围,但显然属于双方可以协商的范畴。相关的问题是劳动合同文本由谁提供。依据三审稿,劳动合同文本由用人单位提供。那么如何保证合同文本的合法性?劳动者缺乏必要的知识和胆量,工会的“帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同的作用”在既存体制下不得发挥,只有劳动行政部门具有足够的权威。故以劳动部门会同工会组织提供劳动合同示范文本为宜。其中,规范性部分体现劳动基准,灵活性部分体现不同行业和岗位的特点由双方协商。
    另一个问题是劳动报酬条款过于笼统。劳动报酬的数额、构成和支付方式等是最为敏感的事项,应当在劳动合同中明确劳动者的标准工资及其构成,计件工资则必须明确劳动定额和计件单价,杜绝用人方利用含糊约定减少支付劳动者的劳动报酬、社会保险费和经济补偿金。可喜的是,三审稿增加了“同工同酬”的规则,即用人单位未在办理用工手续的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的待遇不明确的,新招用的劳动者的待遇应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行;没有集体合同的,用人单位应当对劳动者实行同工同酬。但是,这条规定的缺陷在于适用范围较窄。可见,这里的“同工同酬”规则只惠及未与用人单位订立书面劳动合同、待遇约定不明确且无集体合同适用的新招劳动者,而对于其他劳动者如何实现同工同酬则未作未定,这也需要在合同条款中解决。
    (三)关于劳动合同期限
    三审稿在遏制劳动合同短期化现象方面所做的努力体现在两个方面。其一,规定了“劳动者提出续签劳动合同的,应当签订无固定期限劳动合同” 的三种情形,即续延劳动合同时,劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时,劳动者在该单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的;连续签订两次固定期限劳动合同后续签的。这无疑会增加劳动者职业稳定的安全感。其二,规定劳动合同非因劳动者过错而终止的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。促使用人单位签定长期合同的用意跃然纸上。然而,其缺陷亦很明显。首先,如果劳动者只提出续签劳动合同,而未要求签订无固定期限劳动合同,用人单位是否必须续签无固定期限劳动合同?如果用人单位提出续签而劳动者同意,就应当签订无固定期限劳动合同吗?三审稿中没有明确表明其立法意图。如果作肯定的理解,对劳动者不一定有利。其次,关于无固定期限劳动合同的适用条件至少有两个漏洞可为用人单位所利用。一是用人单位只跟劳动者连续签两次合同。二是用人单位与劳动者签订不满10年的劳动合同,期满后再不续签,或者不再跟已在本单位连续工作10以上的劳动者续签合同。最后,除规定的上述三种情形外,用人单位可以与劳动者在任何岗位上签订短期劳动合同。因此,对于像一年一签、一年两签这样的短期合同现象并无多大约束力。即使是在三审稿同时规定了劳动合同终止时企业也要支付经济补偿金的情形下,也不能避免用人单位在成本最小化动机的驱动下选择短期合同,尤其是在替代性极强的低端劳动力市场上。
    以不定期限劳动合同为原则,以定期劳动合同为补充,是大多数国家劳动立法的通例。美国普通法上一直认为除非雇佣当事人特别约定一定的存续期间,否则该契约即属不定期契约,尽管美国信奉“雇佣自由”原则,但是其集体合同则具有连续无固定期限的特点[22];日本实行终身雇佣制;在欧洲模式下,普遍的用工制度是不定期劳动合同,定期劳动合同则是特殊性质的劳动合同,一般用于临时性、季节性、一次性、替代性等劳动关系。我国劳动法对劳动合同期限的规定则反通例而行,以定期劳动合同为主导。这是对计划经济时期固定工制度的一次大颠覆,但却明显犯了高估资方道德良心的错误。劳动合同法的制定是弥补劳动法规制缺陷的一次契机,欧洲模式是我国学习和借鉴的对象。欧洲模式近年来出现了改革的动向:一方面,有些国家放宽了对定期劳动合同的过分限制,增加了劳动合同期限的上限。以德国为例,经过多年的改革,定期劳动合同期限的上限由最初的18 个月逐渐放宽到4年。另一方面,不定期劳动合同使用的比率也有降幅。[23] 然而,这却是经济发展到高度现代化阶段所伴生的现象,因而并不能成为我们固守定期劳动合同的理由。或者说,当立法机关面临对定期劳动合同需求较高的较小比例高素质劳动者和对不定期劳动合同期望殷殷的普通劳动者的时候,应该作何取舍?
    为了对劳动合同短期化作根本的治理,还需要进一步的突破。建议借劳动合同立法之机旗帜鲜明地推行不定期劳动合同的普遍适用,严格控制定期劳动合同的适用范围。基本导向是常设性岗位要求签订无固定期限劳动合同,临时性岗位可以签订定期劳动合同,并限制其期限和续签的次数。
    (四)关于劳动合同的效力
    现代合同法“鼓励交易”的立法目标和原则对劳动合同效力的制度设计具有借鉴意义。过宽地使用合同无效和解除制度、过多地宣告合同无效和解除的做法与鼓励交易原则是完全背离的,因为合同一旦被宣告无效或解除,则意味着消灭了一项交易。即使当事人希望使其再继续有效也不可能,不符合市场经济需要。[24] 在我国目前市场经济培育发展的初级阶段,劳动关系稳定的社会意义非同寻常。因此,笔者认为,现阶段劳动合同法应以“鼓励稳定”为原则[25].以鼓励稳定的原则看三审稿中关于劳动合同效力的规定,不足之处分析如下:(1)三审稿摈弃了一审稿中引入可撤消劳动合同制度的设计。笔者认为,可撤消劳动合同制度仍然有存在的理由。“用人单位以欺诈、胁迫的手

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