法刊辑要（2016137)：《北方法学》（双月刊）2016年第3期 | 目录与摘要

  本文关键词：诚实信用原则在劳动法适用的类型化，由笔耕文化传播整理发布。

目录与摘要

【部门法专论】

1、我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

魏振瀛

摘要：我国民法体系与德国民法体系有重大差异，根本原因是立法理念和思路不同。德国民法体系是以权利为核心构建的，所反映的法律关系理论属于“权利关系”阶段的理论。我国民法是以法律关系为核心构建的，所反映的法律关系理论属于“权利义务责任关系”阶段的理论。从立法技术上看，我国民法体系与德国民法体系有重大差异的根源在于，民法上责任的概念和内涵及责任与义务的关系有重大差异。由于《德国民法典》是以权利为核心构建的，请求权在民法中占有十分重要的地位。我国民法体系是以法律关系为核心构建的，体现为以“权利——义务——责任”为主线，我国民法上请求权的功能与德国民法上请求权的功能不同。

2、现代矿业地役权制度探析

康纪田

摘要：矿业用地制度创新的根本出路在于资源产权的合理安排。以现代矿业地役权作为矿业用地的重要方式，既是拓展矿业用地获取途径的出路，更是提高资源利用效率的出路。从主体、客体、内容等方面构建的现代矿业地役权是传统地役权的转型升级，以地下空间为需役地的空间地役权、为获取矿业广场而设立的地表地役权等基本覆盖矿业用地领域。地役权的主体界定以及合同订立，是矿山企业设立地役权的重要内容。地役权的从属性而显示其弱权利性，可通过地役权登记原则、物权请求权以及法律责任等方式，维护地役权的预期、稳定和圆满。

3、“法律不知有害”质疑

李俊青

摘要：我国大多数学者认为对事实的不知无害，对法律的不知有害，因而实务中对法律错误一般不予以救济。但事实上，不管是在罗马法上，还是在当代的大陆法系和英美法系，大部分国家都会对部分法律错误予以救济。而在确定何种法律错误可予以救济时，应充分考量在特定情况下对表意人“知法推定”的合理性以及表意人与第三人之间的利益衡量。

4、《刑法修正案（九）》第120条前置化规制的法理探析

王  新

摘要：《刑法修正案（九）》第120条的前置化规制是保护重大法益的必要手段,对其正当性的讨论为当前立法和司法突破和扩张的态势提供了法理依据。敌视社会基本规范和恐怖犯罪的预备或预备的预备行为已呈现出侵害重大法益的抽象危险，具备了前置化规制预备行为的前提要素；在识别敌人刑法争议的根源并加以理性辨别的基础上，从立法目的都是社会要保护自身免受该违法者的侵犯之角度，前置化规制的依据与某些敌人刑法的理念存在有限的内在暗合，但不可否认，尚未成熟的敌人刑法亦与前置化规制存在疏离之处；而敌视基本法规范且具有抽象危险的实质预备犯满足了前置化规制现实依据的要求。其处罚边界亦需遵循，根据行为方式和特征进行司法定量限制及限缩解释。

5、私主体参与行政任务的界限研究

张鲁萍

摘要：自20世纪中后期以来，基于需求膨胀与有限政府的内在紧张，私主体参与行政任务被认为是各国打破行政垄断、推行公共行政改革的共同选择。但基于国家任务之不完全可授性、公民权利保障之不可克减性以及法律制度供给之非充分性等法理，私主体参与行政任务并非毫无界限。应当在遵循基本权利保留、适度性原则的基础之上，健全立法保障、恪守行政谦抑、完善社会监督，实现私主体参与行政任务的良好效果。

6、美国慈善捐赠税收扣除制度的考察与思考

杨利华

摘要：近年来美国在慈善扣除理论与立法上的重要变化尚未引起我国学界的重视。美国慈善扣除制度在实施中暴露出了许多问题，目前美国已有不少研究开始对传统的慈善扣除理论进行批判，美国政府也已经开始对慈善捐赠扣除制度不断进行调整和改革。因此，在完善我国慈善税收激励制度时，在对美国慈善税收扣除立法实践考察的基础上，梳理其理论发展并进行制度反思，除了肯定美国慈善扣除制度对捐赠的激励作用之外，还应当重视当前美国慈善扣除理论方面的变化及制度方面存在的问题。进而合理设计慈善扣除的比例限制，科学设置边际税率，选择适当的慈善税收优惠方式，构建一个科学合理的慈善税收激励政策。

7、诚实信用原则在劳动法适用的类型化

饶志静

摘要：劳动关系较之一般的契约关系更着重双方信赖利益。对于诚信原则在劳动法中的适用范围各国尽管尚存争议，，但大多均肯定其价值。我国《劳动合同法》对此亦有明文规定。但无论是诚信原则概念本身的不确定性，抑或从我国司法适用现状的考察，诚信原则均有类型化适用的必要。即在考量劳动法特性前提下，按照诚信原则三大功能的指引，在适用时区分不同的类型进行建构，明确具体构成要件和法律效果。在补充性功能上，注意劳动者附随义务划定的边界，不能擅自突破法律既定的保护框架。在限制性功能上，应通过精细化阐述或下位原则适用，对判定要素加以说明。在修正性功能上，应遵循维护法律安定性为本旨，例外情况下才适用的原则。

8、论刑事诉讼对恐怖犯罪的早期介入——基于中美司法实践的比较讨论

韩 阳

摘要：恐怖犯罪在全球一直处于上升和蔓延趋势，其暴力性质和严重的破坏力使得各国在应对这种犯罪类型时都不得不调整针对传统犯罪的打击政策。相对于军事打击等手段而言，司法手段在恐怖犯罪中的适用争议性是最小的，因此越来越成为各国政府的首选。而为了有效控制恐怖犯罪的蔓延，早期追诉又成了一个新的刑事司法政策。但早期追诉也带来了很多问题，比如介入的时间难以确定；由于没有实施行为，证明难以完成等。共谋理论在司法实践中的发展在很大程度上解决了这些难题，共谋责任和独立追诉政策的并用效果显著，不过由此带来的追诉面扩大以及仅就犯罪意图进行追诉的责难可能是我们在相当长的时间内都必须面对的。

9、第三人撤销之诉撤销对象研究——以《〈民事诉讼法〉解释》第296、297条为中心

刘君博

摘要：《民诉法解释》第296条和第297条分别从裁判文书的内容以及适用案件类型的角度界定了第三人撤销之诉的撤销对象。在既有司法实践条件下，适用第三人撤销之诉的案件类型应当“从严把握”，待理论准备和配套制度相对成熟时，可以考虑从立法和司法适用上赋予法官更大的自由裁量权。撤销对象内容的界定则应以既判力消极作用、积极作用以及预决效力等制度功能的有序区分作为基础，并契合第三人撤销之诉的立法目的与性质。

【理论法前沿】

10、法治认同培育的理性逻辑

尹奎杰

摘要：法治认同作为社会认同的一种，需要社会公众在社会交往和社会实践中形成对于法治的理性认知和情感，并把这种理性认知和情感转化为自身的行为选择和具体行动。在这一过程中，理性的社会群际关系是培育法治认同的社会心理基础，人们对法治整体化范畴认知和社会性自我归类意识的培育是当代中国社会法治认同培育的关键所在，培育人们的法治认知、法治情感、法治思维与法治观念和理性的法治行动，是当代中国社会法治认同培育的实践展开方式。

11、需要何种法律信任

刘小平

摘要：“法律信任”对“法律信仰”概念的修正，实质走向了一个韦伯式概念，其理论本身在很大程度上也是韦伯命题的理论映照。这一韦伯式的“法律信任”概念，无论是在理论上还是在现实上都面临着巨大的困难，这种双重困难指向同一问题：“法律信任”如何可能？由此，立基于韦伯式的形式法律理论之上，不可能产生真正的“法律信任”。“法律信任”概念要想有意义，就必须建立在一种更具实质性的法律理论之上。

【中外法史研究】

12、古代法制的生成及其演进逻辑——以事制为中心

刘笃才

摘要：中国古代法制在其发展过程中，实际上形成了事制与刑制并驾齐驱的两面：一方面是通过“议事以制”——“制事典”——“令以存事制”，编成令典；一方面是历经“不为刑辟”——“正法罪”——“律以正罪名”，编成律典。它们是中国古代法的两个重要组成部分。人定规则的生成、成文法的出现、法典编制成功及“诸法合体”格局的突破，是中国古代法生成发展的三个关键节点。而从先秦的“制事典”，到中古的“益事律”、“存事制”，“议事以制”的传统一脉相承，演绎了中国古代法源远流长的另一面。

【博士生论坛】

13、司法过程中的数字规律——关于司法数字生成及其合理性的阐述

高一飞

摘要：司法过程中少不了数字的存在，司法数字可分为描述性与调整性两类，调整性数字在司法裁判中通常具有实质性作用，而司法与数字关联的内在机理缘于数字的固有特征与司法的特定需求；从生成因素来看，司法数字的产生以法律规则为基础框架，以经验为填充，通过法官理念整合后展现于裁判文书之中，而理念又在深层次为文化所决定和指引，其最终体现了主观性（主导）与客观性（框架）的综合；从合理性理论出发，司法数字的合理性标准可分为程序正当与结果合理两方面，自身的优化路径则包括基本裁量原理、计算规则的明确和多元回归模型的建立。

14、国际投资法中的“国家安全”问题探究——以“Ralls诉美国外国投资委员会案”为视角

任  强

摘要：国际投资协定通过条约义务设定，促使投资东道国保护其境内的外国投资。“国家安全例外”条款则以保护东道国利益为宗旨，并蒲红成国际投资协定和国际投资争端解决实践认可。“国家安全例外”在平衡国际投资者与投资东道国利益中扮演重要角色，但该条款会为以保护东道国国家利益为名行投资歧视之实的行为提供“条约保护伞”，对国际投资造成不合理限制。在国际投资协定由“重投资保护轻东道国保护”向“投资者与东道国兼顾”的转型中，我国拟在《外国投资法》中设置国家安全审查机制的做法正逢其时，并与“投资者—东道国纠纷解决机制”退出国际投资条约的呼声相呼应，将为投资东道国利益提供条约上的保护。但在国际投资协定尚未完成转型的时期，通过国家安全审查国际投资时应兼顾考察所涉及的投资协定，以免国家承担可能发生的条约不履行的国际责任。

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