关于劳动法若干基本理论问题的探讨

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关于劳动法若干基本理论问题的探讨作者：许建宇一、劳动法本质的新认识1.实现劳动关系双方当事人利益关系的平衡是劳动法所追求的主要价值目标。对于劳动法的本质，劳动法学界大多数学者认为，劳动法并非劳动行政法，也非用人单位管理劳动者的法律，而是以保护劳动者合法权益为首要宗旨的法律。立法上之所以要以劳动权为本位，在指导思想上向劳动者“倾斜”，首先是为了保障劳动者的基本人权（生存权），其次是为了强化劳动者在劳动关系中的力量和地位，使之免受由于身处弱势而易遭致的不利后果。此种观点可称之为“维权说”。“维权说”对于我们科学地把握劳动立法的精髓，自有其积极的社会意义，本文不再赘言。但笔者在对劳动法进行多年研究后认为，保障劳动权并非劳动法的终极目标，劳动法并非简单地为维权而维权，其主旨在于通过维权而建立起劳动者与用人单位之间和谐、稳定、健康的社会关系，使之符合社会公平和效率的要求，从而促进经济发展和社会进步。毋庸讳言，劳动关系是一种既统一又对立的社会关系，双方当事人有着各自不同的追求目标，雇主渴望“利润最大化”，雇工则力求“收入最大化”，每一方对自身利益的追求必须以维护对方正当的利益追求为限度，任何一方对自身利益的过度追求势必会使对方的正当利益难以实现甚至无法实现，从而破坏双方的和谐关系，因此，实现劳动关系双方利益上的平衡，应成为劳动法的主要价值目标。纵观各国劳动立法可以发现，劳动法的价值定位乃在于通过对劳动者和用人单位双方各自现实力量对比关系的调整以实现“对等契约”，通过预先设置的貌似不公平的法律权利义务结构在实际生活中的运用以达到劳动关系实质意义上的结果公平，由此，使双方利益关系形成均衡和适当的格局，并使双方形成有利于社会的“利益共同体”。劳动法本质的这一特点无法为原先的“维权说”所包容，故而笔者认为有必要修正这一学说，建立新的“平衡说”。“平衡说”认为，劳动法的价值取向，是通过对处于弱者地位的劳动者提供特殊法律保护，使劳动者与用人单位之间建立起一种符合社会公平和效率要求以及符合“契约正义”要求的协调关系，实现双方利益关系的平衡格局。笔者认为，“平衡说”并不是对“维权说”的简单否定，而是对“维权说”的继承和发展，相对于原先单向的“维权说”，其优点在于：一是有利于我们在立法中更好地把握对用人单位的控权程度和对劳动者的维权程度，平等地尊重用人单位追求赢利的权利和劳动者的取酬权利，

更周全地考虑对双方权利义务的合理配置。二是有利于缓和用人单位对贯彻实施劳动法的抵触心理，消除用人单位对劳动法主旨的一些误解（如认为劳动法只保护劳动者不保护用人单位或认为劳动者即便无理也定能胜诉等），培养用人单位的守法护法观念。三是更加符合劳动法融公、私法于一体、私法特性为主的社会法本性。2.劳动法是公私兼顾、以私为主的法律部门。中外学界普遍认为，从公、私法划分的角度看，劳动法无法按“二元法律结构”划分模式进行归类，而是兼有公法和私法性质的法律部门，有人称之为“第三法域”的立法，通常又被称为社会立法。因为劳动法所关注的并不是传统私法上人与人之间“抽象的、形式的自由和平等”，而是“保护劳动契约中劳动者实际的自由和平等，即保障劳动基本权”。换言之，劳动法是通过规制“从属劳动关系”以确保劳动者与雇佣者之间的“对等交涉权”的法律，（注：参见［日］丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》，群众出版社1985年版，第51页。另可参见王全兴：《劳动法》，法律出版社1997年版，第59～60页。作者亦持同样的观点。）如此，使劳动法带有强烈的社会本位色彩。笔者对这些观点深表赞同，但仍觉不足的是，此说并未回答公、私法因素在劳动法中各自的重要程度，即两者是否已融合到无法分离的“胶着”状态，还是各占一半，或者有所侧重？笔者认为，从劳动法的发展历史和劳动关系的本质特征看，劳动法当属公私兼顾、以私法为主的法律。劳动关系自主化、合同化是私法性质的主要体现，制定劳动基准和强行规范则是公法性质的集中展现。尽管公法规范和私法规范在劳动立法中相互交融，有时很难进行截然明确的划分，但就整体而言，合同化是第一位的，公法规范对合同关系的渗透程度必须以维护合同双方真实意思表示的法律效力为前提，只有当这种合意行为有可能损害到双方利益关系的均衡格局或危及国家利益、社会公共利益时，法律才通过预设劳动基准和强行规范进行必要的干预。但应当认识到，公法规范干预的目的仍是为了确保劳动合同或集体合同双方当事人在利益关系上的实质平等，同时，这种干预的结果也不能使劳动合同关系演变为翻了版的劳动行政关系。在劳动法的发展历史上，西方国家走的是“私法公法化”的道路，而我国走的是“公法私法化”的道路，表面看起来是两条不同的路线，但实质上并无多大差异，都是强调劳动保护与劳动管理的结合、劳动合同与劳动基准的结合，但其中保护劳动者和协调劳动关系始终被放在首要的地位。认

识到这一点，对于我们处理好劳动关系当事人的意志和国家意志的关系，摆正政府在劳动管理工作中的位置极具现实意义。二、“劳动义务论”的质疑劳动既是一切有劳动能力的公民之权利，又是其应尽之义务，此为通说，又被称之为“劳动权利和义务统一论”，向来为我国学界所推崇和维护。之所以把劳动确定为公民的义务，“这是从劳动尚未普遍成为人们生活第一需要的现实和社会主义制度固有的反剥削性质所引申出的要求”。 （注：王昌硕主编：《劳动法教程》， 中国政法大学出版社1995年版，第61页。）本文认为，将劳动确定为义务，对于激发劳动者的劳动使命感，鼓励公民通过诚实劳动走上富裕之路，反对不劳而获的社会“寄生虫”思想，在道义上自有其价值和积极意义，当予充分肯定。但若认定其为法律义务，在国家统分统配时期尚能说得通，但在我国进入市场经济后，这一观点的周延性便捉襟见肘了。1.在法律上，义务和责任紧密相联，当行为人不尽法律义务时，法律应强制其履行法定义务并承担相应的法律责任。但若我们对自愿失业者强制课以劳动义务并令其承受法律制裁，则与就业者应有“就业愿望”这一国际公认的就业政策相背离，也不符合禁止“强制或强迫劳动”的国际惯例。根据国际劳工组织1930年通过的《强迫或强制劳动公约》第1条、第2条的有关规定，“强迫或强制劳动”一词系指以任何惩罚相威胁，强迫任何人从事非本人自愿的一切劳动或服务。会员国应承诺在尽可能短的期限内禁止使用一切形式的强迫或强制劳动。而事实上，我国迄今为止对主动失业者除不允许其享受失业保险待遇外，并未规定过任何形式的法律制裁，实务中也未出现强迫适龄公民进行劳动的司法先例，这些均表明我国实际上并未把劳动义务作为法律义务看待。2.倘视劳动义务为法律义务，则我国近年来一系列符合市场经济要求的劳动体制改革措施将难以出台。如企业进行“经济性裁员”，将被视作故意剥夺劳动者履行法定义务的机会而禁止实施；劳动者主动提出辞职，也将被看成是故意抛弃法定的劳动义务而不允许。果真如此，劳动法在提高劳动力资源配置效率和建立开放性的劳动力市场方面的积极作用将难以发挥。3.在市场经济条件下，一定范围内的失业现象的存在有其必然性，除自愿失业者外，许多失业问题（包括作为隐性失业现象的下岗问题）的出现源于社会诸多复杂因素的综合效应。如隐性失业的显性剥离，企业经营状况的严重困难，低素质劳动者或中老年职工择业竞争优势的丧失，妇女在招工中受歧视，等等，

都是导致失业率上升的重要原因。倘若把这一需要动用多种手段才能解决的系统工程简单归结为劳动者不尽法定义务，对劳动者而言则有失公允。4.我国现行分配政策除坚持“按劳分配”为主体方针外，还允许公民通过投放生产要素（如资本、技术等）参与收益分配，这表明我国允许公民取得非劳动收入，即承认不通过就业渠道而取得收入的特定社会阶层（如专业股民）存在的合法性。如仍固守劳动为法定义务的观念，显然与我国倡导多种分配方式并存的政策相脱节。三、厂长、经理签约资格的辨析在大多数国家，劳动法主体双方均被定义为“雇主（雇佣人）”和“雇工（受雇人）”。例如《日本劳动标准法》（1976年）第9、10 条规定，本法所称工人，不论他从事何种职业，系指受雇于企业而领取工资的人而言。雇主则指企业主、企业经理或代表企业主处理企业中有关工人事宜的人。与这些国家不同，我国《劳动法》并未使用这对概念，而是使用了“劳动者”和“用人单位”，这是由我国大多数企业的所有制现状（以公有制企业为主、产权归属于国家或集体）所决定的，但由此也产生了如何认识厂长、经理等法定代表人在企业中的地位问题。我国现行劳动政策法规要求厂长、经理本人也应签订劳动合同，（注：参见中华人民共和国劳动部1995年309号文件第11条。 ）这表明厂长、经理亦被视为劳动者，这一规定存在诸多可商榷之处。1.在非公有制企业，由于产权关系均很明晰，厂长、经理多为事实上的雇主，其本人自然没有与他人签订劳动合同的义务。2.依现行做法，厂长、经理应与聘任（委任）部门签订劳动合同。根据《劳动法》第16条所给“劳动合同”的法定概念，我们只能得出聘任或委任部门（通常为企业上级主管部门）为用人单位，厂长、经理为劳动者的结论。换言之，这样理解的逻辑结论必然是：企业厂长是其上级主管部门的雇工。这显然与厂长、经理个人劳动关系的实际情况不符。因为在企业享有法人自主权的条件下，厂长、经理并非根据上级主管部门的劳动指令从事工作，也并非由上级主管部门根据其劳动贡献支付工资以及承担投保社会保险的义务。同时，这种规定也明显与政企职责分开、政府机关转变职能的现代社会经营理念不相吻合。3.如此规定势必导致企业劳动关系中一方当事人在法律上出现“缺位”现象，“用人单位”成为无人作为其代表的“空壳”，理论上必然会出现“究竟应由谁代表用人单位享受其权利承担其义务”的问题。厂长、经理在与政府部门、下属职工关系中会出现角色定位的混乱，使法

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