民法典背景下习惯适用研究

发布时间：2021-06-20 18:18

  《民法总则》第十条明确了习惯的法源地位,习惯法源适用不同于一般的成文法律适用,而是在没有顶层法源情况下一种发现补充性法源的方法。本文第一部分介绍习惯的立法现状、历史沿革及其他立法例,立基于法的本土资源,大理院时期及后续系列关于习惯适用的判例在现今仍值得深入研究。笔者归纳目前对习惯的研究现状:基于理论相对共识缺乏,对习惯概念定性定义研究多,对实质指导司法实践的研究少;基于研究传统权威依赖,对外国立法例及学说研究多,对立基于本土习惯适用的研究少;基于研究方式条件限制,对习惯总体适用理论对策研究多,对实践司法判决调解等的研究少。为避免学界多重习惯法的概念理解混淆,本文论证不应引入“习惯法”这一术语就可以完整直接探讨习惯的适用,以便在理论上较为清晰指导司法实践。本文第二部分将习惯定义为独立于制定法之外,在社会组织体之内成员自觉认可并遵守的具有一定强制力的行为规范,在规范多元视角下探讨习惯在理论上与审判中的作用。在理论上,习惯是法律历史发展中的最主要来源;习惯是解释民事法律的重要标准;习惯是民法典最主要的补充;习惯是解释意思表示的重要标准等。在审判中习惯能被广义适用,习惯可以作为调解中的重要依据;习惯可以作为判决中认定事实的依据;习惯可以作为判决中裁判说理理由;习惯可以在判决中填补法律漏洞等。在国家与社会二元范式下,习惯与法律呈现普遍、联系、矛盾、发展等互动关系,习惯无论在理论上还是在实践中都彰显价值,在实践中无论是非诉讼层面还是诉讼层面都作用广泛,在诉讼层面上无论在认定事实还是在法律选取中均有其一席之地。本文第三部分结合案例,在法律漏洞填补视角下研究习惯的法源适用。顶层法源是法官找法的一般起点,即法律规范是法官形成个案裁判规范的出发点。大陆法系国家的民法顶层法源只有法律,而非其他。习惯法源适用则是例外,是在没有顶层法源的情况下一种发现补充性法源的方法。习惯不是法,但在法律漏洞情况下可以作为个案裁判依据。从顶层法源的法律到具体个案的裁判规范,须经法官自上而下之解释;存在于社会群众中的习惯不是顶层法源,其要成为裁判规范,须经法官自下而上的识别。在此过程中,公序良俗作为习惯法源适用的标准,限制习惯发挥作用的场域与深度。对案例分析中,笔者发现裁判文书形式上没有援引习惯为裁判依据并不等于没有实质适用习惯法源;习惯的法源适用为未上升为权利的法益保护提供一条重要途径等。本文还研究习惯法源适用与公序良俗的权衡关系,公序良俗应基于禁止性规定的底牌,谦抑保持底线性防范的思维,以社会普遍所不宽容的“否定”为限,将不符合民法基本原则、不容于当代法秩序、不利于促进社会正义、不符合社会主义核心价值观的习惯扬弃。同时,法官论证说理的个案累计叠加又反哺助力勾勒“公序良俗”与“违背公序良俗”的界限。在代表意思自治的民事习惯与代表国家强制的公序良俗的权衡中,可以作为裁判依据的民事习惯与公序良俗在个案累积的经验中相互作用,竞相勾勒。
【学位授予单位】：西南政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2018
【分类号】：D923

【参考文献】

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本文编号：2620032