融贯民商:职务代理的构造逻辑与规范表达——《民法总则》第170条释评

发布时间：2020-12-22 04:07

　　职务代理是一项传统的商事代理制度。职务代理权源于被代理人的意定授权,但其范围和类型受到法律规定的限制,被代理人承受职务代理行为的效果是法律规定的结果。我国《民法总则》第170条系以民商合一理念为指导,首次在民法典总则编中明确规定了职务代理规范。在制度功能上,该规范有助于统一司法裁判。但基于职务代理制度的商事属性,该条第1款的适用范围需被限缩,与职务代理有关的商事登记制度还需完善,职务代理权类型还需细化。同时,该条第2款是职务代理制度的特殊规范,适用时应注意它与表见代理和普通无权代理的区分。未来可在《商法通则》中通过建构统一的商事登记规范和对职务代理权的类型化处理,完善职务代理制度。 

【文章来源】：法律科学(西北政法大学学报). 2020年01期 北大核心CSSCI

【文章页数】：10 页

【文章目录】：
一、职务代理的基本逻辑
    （一）职务代理权的性质
    （二）职务代理的制度构造
二、我国的职务代理制度:从《民法通则》到《民法总则》
    （一）《民法通则》时期的学说及实践
        1.《民法通则》第43条的学理争议
        2.人民法院的裁判思路
            【第一,最高人民法院对“职务代理”的理解】
            【第二,最高人民法院适用《民法通则》第43条的路径】
    （二）《民法总则》第170条的发展
三、《民法总则》第170条第1款的不足
    （一）主体范围的不当扩张
        1.职务代理应仅适用于商事组织
        2.应对“工作人员”的范围做限缩解释
    （二）职务代理权载体的缺失
    （三）对职务代理权的不当限制
    （四）小结
四、《民法总则》第170条第2款的本质
    （一）《民法总则》第170条第2款不是表见代理规范
        1.二者的适用范围和构成要件不同
        2.二者在体系解释上的困难
    （二）与《民法总则》第171条无权代理规范的关系
    （三）《民法总则》第170条第2款的本质
五、职务代理的立法补漏:以民商二元关系为基础
六、结语


【参考文献】：
期刊论文
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[2]两种类型,一种构造? 《民法通则》第66条第1款第3句的解释[J]. 张家勇.  中外法学. 2012(02)
[3]以职务代理完善我国代理制度——以公司交易实践为视角[J]. 刘静波.  新疆大学学报(哲学·人文社会科学版). 2012(02)
[4]商法通则:中国商事立法的应然选择(附:《中华人民共和国商法通则》建议稿)[J]. 樊涛.  河南大学学报(社会科学版). 2008(03)
[5]论中国商法的立法模式(下)——兼论《商法通则》的立法问题[J]. 苗延波.  法学评论. 2008(02)
[6]“特别法优于一般法”规则适用难题探析[J]. 顾建亚.  学术论坛. 2007(12)
[7]商法通则统一立法的必要性和可行性[J]. 杨继.  法学. 2006(04)
[8]商事通则:超越民商合一与民商分立[J]. 王保树.  法学研究. 2005(01)
[9]理性的困惑:请求权竞合理论解构——兼评我国《合同法》第122条[J]. 周清林.  现代法学. 2003(01)
[10]职务代理初探[J]. 尹西明.  河北法学. 1998(05)



本文编号：2931104