预约学说之解构与重构——兼评《民法典》第495条

发布时间：2021-03-27 12:17

　　德国法之所以会产生预约学说,目的在于规避要物合同成立所需具备的"要物"要件,使"合意即能产生债"能够在要物合同领域得到体现。随着要物合同的日渐式微,旧有的预约渐渐失去了最初的意义。在现代社会,预约更多地发挥着确保缔约接触、巩固谈判成果、防止缔约方与第三方磋商以及保留变更合意机会等功能。在缔约过失责任不够发达完善的背景下,我国《民法典》确有必要规定预约,以此来应对当事人在缔约阶段的不诚信磋商行为。但与此同时,现有的预约学说也必须进行重构,尤其是针对违反预约的行为,相对方不得要求强制缔结本约;就可归责于一方原因导致的预约违反,相对方可以主张损害赔偿。 

【文章来源】：北方法学. 2020,14(04)北大核心CSSCI

【文章页数】：14 页

【文章目录】：
一、预约学说之缘起
    （一）19世纪的两派论战
    （二）德根考布的预约学说
        1．罗马法证据。
        2．本约的缔结为处分行为。
        3．预约的担保性目的。
二、预约学说之式微
    （一）要物要件的废止
    （二）罗马法不支持预约学说
    （三）德国法学对预约学说的质疑
三、预约的比较优势和功能
    （一）预约的比较优势
        1．将来履行之合同。
        2．选择权合同。
        3．附条件合同。
    （二）不同缔约阶段的预约功能
        1．确保接触型预约。
        2．巩固阶段成果型预约。
        3．排他型预约。
        4．保留变更机会型预约。
四、预约学说之重构
    （一）基于预约不得请求强制缔结本约
        1．我国没有要物合同的包袱。
        2．因客观未决事项缔结的预约是附生效条件合同。
        3．预约必须是未完结合同。
    （二）违反预约的法效果仅为损害赔偿
    （三）预约条款与缔约过失条款的体系协调与功能互补
        1．借助预约条款得规范过失缔约行为。
        2．借助预约条款得规范不当中断磋商行为。
五、结论


【参考文献】：
期刊论文
[1]预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径[J]. 耿利航.  法学研究. 2016(05)
[2]论预约在法教义学体系中的地位 以类型序列之建构为基础[J]. 汤文平.  中外法学. 2014(04)
[3]预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评[J]. 王利明.  法商研究. 2014(01)
[4]预约合同层次论[J]. 刘承韪.  法学论坛. 2013(06)
[5]《买卖合同司法解释》第2条评析[J]. 陆青.  法学家. 2013(03)
[6]罗马法上要物合同的成立结构及其现代启示[J]. 蒋军洲.  河北法学. 2013(06)
[7]缔约过程中的磋商义务及其责任[J]. 周江洪.  绍兴文理学院学报(哲学社会科学). 2010(06)
[8]论中断磋商的赔偿责任[J]. 叶金强.  法学. 2010(03)
[9]戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案[J].   中华人民共和国最高人民法院公报. 2006 (08)



本文编号：3103500