行政诉讼调解的理论基础与制度建构 南京廖华

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行政诉讼调解的理论基础与制度建构

喻文光

? 2013-05-04 21:58:25 来源：《华东政法大学学报》2013年第1期 摘要: 行政诉讼实践中广泛存在的异化或隐形的调解使《行政诉讼法》第50条的禁止性规定几乎形同虚设。用法律解释的方法也不能解决这种现实与法律相脱节的问题。因此，有必要在修改《行政诉讼法》时确立行政诉讼调解的合法地位。行政诉讼调解是在合作国家背景下，对行政活动方式多元化和行政法变革做出的回应，与现代法治国家中法院角色、功能的转变以及司法改革息息相关；也符合行政诉讼保护相对人合法权利和利益的目的，可以弥补合法性审查功能的不足，增强司法对当事人利益的救济功能。但是，调解也会带来交易成本外部化（即公共利益或第三方利益被忽视或侵害）或规避民主法治原则的风险。为此，应对调解设定实体法和程序法上的限制，，在界分和解与调解两种不同制度的基础上，从原则、调解的适用范围、调解人的地位、调解的模式与程序以及调解协议的效力等方面规范这一制度。

关键词: 调解 和解 行政诉讼 合法性审查 权利救济 合作行政

调解，作为解决纠纷的一种有效方式，在我国具有悠久历史和文化传统，被西方学者誉为“东方之花”。但在行政诉讼中，由于现行《行政诉讼法》第50条的禁止性规定，这支东方之花失去了合法生长的土壤。不过，它却以“协调和解”或“撤诉”的名义，在司法实践中摇曳生姿。是否应该使调解在行政诉讼法中获得名正言顺的地位，是一个争论已久的问题。[1]随着目前《行政诉讼法》修改工作紧锣密鼓地展开，该问题再次成为讨论的焦点，多数学者都建议在《行政诉讼法》中规定调解制度。[2]但学界对于行政诉讼调解理论基础的讨论深度以及具体制度建构的精细化程度仍需进一步加强。因此，笔者不揣浅陋，在简要梳理行政诉讼调解法律规定与司法实践彼此矛盾脱节的问题基础上，从合作国家、司法改革、行政诉讼目的以及成本收益分析的角度来探讨确立行政诉讼调解

制度的理论基础，区别权利和利益、和解与调解两对概念，并进一步从程序保障视角来构建行政诉讼调解制度。

一、行政诉讼调解的制度需求

一般认为，明确规定行政诉讼中不适用调解的法律文件最早可追溯到最高人民法院1985年发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，而最高法院在1987年作出的《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法（试行）〉的若干问题的解答》中再次强调经济行政案件不适用调解。[3]虽然在《行政诉讼法》立法过程中对是否确立调解制度有争论，但该法第50条一锤定音，规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”不过，依据《行政诉讼法》第67条第3款的规定，行政赔偿案件可以适用调解。由此可见，在行政诉讼中，除了赔偿案件以外的行政案件均不得适用调解。

然而，与立法的禁止性规定形成鲜明对比的是现实中普遍存在的异化的或隐形的调解。例如，大量的行政案件是在法院的默许甚至动员下通过“协调和解”，以原告撤诉的方式解决的。据最高人民法院2012年工作报告的统计，各级法院2011年一审行政案件和解撤诉的有6.5万件，占48％。[4]这说明《行政诉讼法》禁止调解的规定几乎名存实亡。实定法与现实严重脱节的这一尴尬局面一方面表明了国人在规避法律方面的“聪明才智”[5]；另一方面也表明行政诉讼中制度供给与制度需求方面的矛盾。实践中有些行政案件，例如，因土地征收、房屋拆迁、企业改制、社会保障、环境保护等问题引发的行政争议，涉及多元的利益主体，多重的法律关系，错综复杂的矛盾纠纷，单纯用刚性的判决可能会导致“官了民不了，案结事未结”。[6]而在不损害国家、社会和他人利益的前提下，用调解的方式，则能更好地化解矛盾，彻底解决纠纷。这对原告、被告、司法机关

来说是一种“三赢”的纠纷解决机制，尤其是对理性的当事人来说，则多了一种可供其自主选择的实现利益、解决纠纷的途径。可见，现行的、单一的、刚性的判决模式满足不了当事人对于纠纷解决机制的多元化需求。因此，我们在进行制度设计的时候，应当换位思考，从制度需求的角度审视当事人需要什么样的纠纷解决制度，积极回应其制度需求。[7]

对于如何解释和处理在行政诉讼调解中实践与法律规定之间的这种紧张关系，如何消弭行政争议的制度供给与需求之间的矛盾，司法界和学术界都作出了积极的努力。

为了解决纠纷，尤其是群体性行政争议，化解社会矛盾，稳定社会秩序，以及避免异化或结案，其运用调解方式解决行政争议就不存在法律障碍。[12]但是，姜教授认为法院目前推行的协调和解方式需要通过修法或制定司法解释的方式来完善其法律依据。[13]章剑生教授则另辟蹊径，以最高法院2000年颁行的《行政诉讼法司法解释》第97条[14]为解释媒介，即行政诉讼可以参照民事诉讼规定，认为在《行政诉讼法》未明确禁止行政诉讼和解的前提下，可以参照民事诉讼法关于和解制度的规定，在行政诉讼中建立和解制度，以满足行政诉讼的需要。

[15]但这一方案的前提是清晰准确地界分行政诉讼调解和行政诉讼和解这两个概念。遗憾的是，章教授在文中没有给出明确的答案。李广宇法官则从历史解释和体系解释的角度对最高法院积极推行的协调和解制度作了辩护。他认为，从立法资料和曾参加过立法的原人大法工委民法室主任胡康生的谈话[16]来看，允许人民法院通过做一定说服教育工作而促使当事人和解，从而平息诉讼，应当是《行政诉讼法》的题中应有之意。[17]而且从体系解释的角度来说，《行政诉讼法》

第51条“因被告改变具体行政行为原告同意并申请撤诉，由人民法院裁定准许”的规定，是紧接着第50条禁止调解规定的，二者之间具有内在的逻辑联系，说

明立法虽禁止调解，但不禁止当事人之间因被告改变具体行政行为而达成的和解。第51条字面上是关于当事人撤诉的规定，但却隐含着和解的内容，因为“和解是撤诉的原因，撤诉是和解的结果”，因此该条规定“为人民法院通过协调促成当事人和解预留了制度空间，也为人民法院制定关于行政诉讼和解的司法解释提供了法律依据。”[18]而沈福俊教授则反对从撤诉规定中解释推导出和解制度以及法院推动建立协调和解制度的实践作法。他运用目的解释和体系解释的方法，论证《行政诉讼法》关于撤诉规定的立法本意是为了限制撤诉，而不是鼓励撤诉，因为《行政诉讼法》第51条和行政诉讼法司法解释第49条第2款都规定了法院对撤诉的严格审查和必要的干预制度，体现了司法对行政权进行监督的立法本意。从体系解释的角度来说，第51条撤诉规定紧接着第50条禁止调解的规定，是对第50条的强化，表明了立法者不仅禁止调解，也禁止无原则的撤诉与和解，以防止当事人用“和解”的假象来掩盖其实现违法目的。而最高人民法院要求各级法院积极探索行政诉讼的协调和解机制与法律保留原则不相一致，行政诉讼协调和解机制应当由全国人大或其常委会以法律形式进行规范。[19]

由此可见，如果不修改现行《行政诉讼法》的规定，用法律解释的方法，既不能解决现实和实定法脱节的问题，也不能给司法实践的制度创新找到令人满意的法律依据，因为用同样的解释方法却可能得出完全相反的答案。此外，与其放任现实中的各种规避法律的实践作法，不如从制度上对其加以规范。所以，修改现行法律的禁止性规定，确立行政诉讼调解的合法地位，是解决行政诉讼调解所处窘境的必要途径。这也是司法实务界和学术界的主流观点。[20]当然，确立行政调解制度的前提是要论证其正当性和必要性。前文已从现实需要的角度说明了这种必要性。以下则从理论基础角度进行讨论。

二、行政诉讼调解制度的理论基础

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