行政许可后续监管体系中双罚制引入问题研究65

发布时间：2016-10-20 20:31

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2违法成本降低：信息优势地位状态加剧下的组织型；有人违法条件特征；行政许可持有人具有监管事实信息的优势地位，这是行；续监管法律关系主体之间所具有的一般共性信息状态；但行政许可持有人类别的不同也决定了行政许可后续监；系主体之间信息不对称程度也有所差别；管法律关系而言，组织型行政许可持有人作为监管事实；者，其组织规模性特点决定了其监管事实信息生产量与；要远大于

2违法成本降低：信息优势地位状态加剧下的组织型行政许可持

有人违法条件特征

行政许可持有人具有监管事实信息的优势地位，这是行政许可后

续监管法律关系主体之间所具有的一般共性信息状态。尽管如此，

但行政许可持有人类别的不同也决定了行政许可后续监管法律关

系主体之间信息不对称程度也有所差别。就组织型行政许可后续监

管法律关系而言，组织型行政许可持有人作为监管事实信息的生产

者，其组织规模性特点决定了其监管事实信息生产量与拥有量通常

要远大于个体行政许可持有人监管事实信息的生产量与拥有量，因

此，组织型行政许可持有人与行政许可监管机关、社会公众之间的

信息不对称状态自然要强于以个体行政许可持有人为监管对象的

监管法律关系主体间信息不对称状态。

由于“监督机制的有效性取决于监督主体对被监督主体的信息掌

握程度，”［5］因此，伴随着组织型行政许可持有人监管事实信息

优势地位状态的加剧，其实施违法行为的能力自然趋于加强，组织

型行政许可持有人从事违法行为的成本就会变得降低，行政监管难

度就会趋于增加。监管事实信息优势地位加剧状态决定下的组织型

行政许可持有人违法条件特征决定着立法者要以一种类型化的监

管思维来设计专门针对组织型行政许可持有人的不同于个体监管

对象的行政许可后续监管制度，而这些专门监管制度的价值导向则

是在促进行政许可后续监管法律关系主体之间监管信息均衡的同

时，通过完善的法律责任体系来有效遏制行政许可组织持有人恶意

利用自身监管事实信息优势地位实施违法行为。

（三）“熟人”监管背景特性：放大了组织型行政许可持有人管制

俘虏能力

1“熟人”背景特性：行政许可后续监管的一般背景

在行政许可准入监管环节中，由于在行政许可申请人申请行政许

可之前，，行政许可监管机关与行政许可申请人之间并不存在监管与

被监管的关系，因此，行政许可准入监管权运行的外在客观背景通

常是一种“陌生人”监管背景，而不同于行政许可准入监管权运行

的外在客观背景。由于行政许可申请人一旦获得行政许可，在行政

许可的有效期限内，行政许可监管机关与行政许可持有人之间就必

然建立了一种持续性的长期行政许可后续监管法律关系。因此，行

政许可后续监管权运行的外在客观背景更多地呈现出一种不同于

行政许可准入监管的“熟人”监管背景。

国内外行政许可后续监管实践已充分说明，在行政许可后续监管

权力运行过程中，行政许可监管机关与行政许可持有人之间所形成

的“熟人”监管背景事实上是一把影响行政许可后续监管质量的“双

刃剑”。一方面，基于行政许可后续监管法律关系所形成的“熟人”

监管背景在客观上会有助于行政许可监管机关与行政许可持有人

之间在行政许可后续监管权力运作过程中的沟通与交流，而这样的

沟通与交流显然是非常有利于行政许可后续监管决定的作出与执

行，有利于行政许可后续监管效率的提高；但另一方面，这种“熟

人”监管背景如被不当利用，则其极有可能会异化成为诱发行政管

制俘虏问题的诱因。国内外行政许可的多年实践已充分揭示了在行

政许可法律关系中行政许可机关容易被行政许可申请人造成“管制

俘虏”的事实。也正是基于此，防止“管制俘虏”问题的出现已成

为世界各国行政监管实践中所面临解决的现实共性问题。

2“管制俘虏”能力放大：“熟人”监管背景性与组织行为能力

结合下的组织型行政许可持有人违法行为特征

“从深层次看，寻租又与制度、体制及产权具有内在联系，所以

任何寻租现象的产生都离不开政府的干预，自始至终都伴随着政府

的行为。”［6］“熟人”监管背景性对于不同类别行政许可持有人的

行为策略具有程度不同的影响，就对组织型行政许可持有人行为策

略影响而言，由于组织作为一种依法而拟制的主体，尽管其是由个

体而构成，但一旦构成就其必然具有了不同于组成其个体的特质。

组织就具有了组织体系、组织目标。组织通过整合各种自然个体的

力量来实现组织的群体目标。因此，组织的成立决定了其具有了远

远高于个体的各种能力。组织能力一旦与特定的背景条件相结合，

组织行为能力就会被进一步放大，当然这种行为能力既包括行善能

力也包括违法能力。在组织型行政许可后续监管实践中，“熟人”

监管背景性的存在客观上为组织型行政许可持有人提供了俘虏监

管者非常好的基础背景条件，放大了组织型行政许可持有人对于行

政许可监管者的“管制俘虏”能力。因此，相对于个体行政许可持

有人监管而言，对于组织型行政许可持有人的监管则更具难度，而

如何在监管对象管制俘虏能力趋强的监管背景下，对组织型行政许

可持有人如何实现更富效率的监管自然就成为了行政许可后续监

管所面临的现实问题，而设计出针对性的法律责任制度则成为自然

之事。

二、制度价值探究：为双罚制引入奠定正当法律理念基础

组织监管异质性决定了以类型化监管思维来设计专门针对组织型

行政许可持有人的法律责任机制模式的必要性与迫切性，而双罚制

本身所具有的以下二个方面的机制价值则完全契合了构建类型化

行政许可监管法律责任体制的要求，进一步凸显了双罚制引入之必

要性。

（一）监管惩戒机制：加大行政许可持有人违法成本

1加大违法成本：行政许可监管法律责任制度设计的基本导向

“好的制度下，坏人也会做好事。坏的制度下，好人也会做坏事。”

而“制度——尤其是附属于它们的惩罚—能使人们作出既有承诺能

得到切实履行的可靠约定。”［7］法律责任作为运行的保障机制，

是法治不可缺少的环节［8］。实践证明行政许可持有人违法行为的

产生和行政许可后续监管责任机制的不完善具有极大的关联。行政

许可持有人守法意识的培养与树立不仅需要来自外界的理念的宣

教，更多的是需要是来自外界的刚性的法律责任机制的保障。这种

法律责任机制的设置并不要求现实地实施，但它却能够产生一种客

观评价指引价值，潜在地威慑、约束行政许可持有人依法实施行政

许可，阻止、减少、抑制行政许可持有人滥用其监管事实信息优势

地位所可能采取的违法行为。行政许可后续监管责任机制的设置能

够有效地从反向视角来规制行政许可持有人自觉树立守法意识，自

觉抑制违法行为倾向。一般而言，行政许可持有人违法成本越高，

其违法行为倾向就越低弱，违法行为发生的概率则越低；相反，违

法行为发生概率则越高，行政许可监管机关的监管难度就会增大。

因此，通过科学合理的制度评估设计来加大行政许可持有人违法成

本应当成为行政许可监管法律责任制度设计的基本价值导向。

2惩戒对象二元性：实现违法成本由低廉向昂贵转变

当下我国行政许可监管领域所存在的行政许可持有人违法行为的

产生并不能草率地、单一地将原因归结为行政许可持有人普遍性的

主观道德败坏，而是因为我国现有法律责任制度设置方面还同时存

在着某些缺失与不足。不当的行政许可监管法律责任制度现状直接

导致了行政许可持有人选择机会主义行为有利可图，违法行为成本

趋于低廉化。就组织型行政许可持有人监管而言，组织规模性特点

的存在在加剧行政许可持有人监管事实信息优势地位的同时，也在

无形之中放大了组织型行政许可违法行为能力，而伴随着违法行为

能力的放大，对具有组织性质的行政许可持有人而言，其从事违法

行为的难度与成本也变得降低。因此，在这一背景之下，通过法律

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