评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释 投稿：潘

发布时间：2016-12-19 15:33

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万毅：“无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释 投稿：潘搢搣

万 毅： “无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释文章来源：《法学论坛》2014年第1期【内容提要】我国司法解释的二元化体制，导致刑事诉讼法相关司法解释在关键术语上出现分歧。对于“刑讯逼供等非法方法”，最高人民法院的司法解释将“…

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万 毅： “无解”的司法解释

——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释

文章来源：《法学论坛》2014年第1期

【内容提要】我国司法解释的二元化体制，导致刑事诉讼法相关司法解释在关键术语上出现分歧。对于“刑讯逼供等非法方法”，最高人民法院的司法解释将“等非法方法”进行了不适当的限缩解释，并且对“刑讯逼供”设置了双重审查标准，因此不利于非法言词证据排除规则的实施，而最高人民检察院的司法解释则更为合理。最高人民法院及最高人民检察院的司法解释均规定刑讯逼供要给嫌疑人造成“剧烈疼痛或痛苦”，这一标准缺乏可操作性，应当从违法取供行为本身的性质和程度出发设置“客观性标准”以判断是否构成刑讯逼供。对于实践中合法性难以判断的威胁、引诱和欺骗性取证方法，可以建立程序法（证据法）判例制度，使非法证据排除规则在实践中得以顺利实施。

【关键词】司法解释 刑讯逼供 等非法方法

修正后的《刑事诉讼法》第54条明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”由此确立了我国的非法言词证据排除规则。然而，该规则在司法实务中究竟该当如何运用？尤其是其中的关键

词“刑讯逼供”以及“等非法方法”究竟应该如何解释方为妥当？其内涵和外延该如何把握？这些皆是问题，理论界和实务界的分歧和争议亦很大。2012年《刑事诉讼法修正案》正式通过后，最高人民检察院和最高人民法院旋即发布相关司法解释对《刑事诉讼法》第54条中的“刑讯逼供”以及“等非法方法”等关键术语作出了明确的解释和规定。但由于体制和技术方面的原因，上述司法解释的出台，不仅没有厘清问题、终结争议，反倒加剧了理论认识上的分歧，导致实务操作中的无所适从。基于此，实有必要从证据法理的角度尤其是从法解释的角度，对“两高”司法解释中存在的问题展开质评，并就非法言词证据排除规则在解释和适用上的若干疑难问题展开初步研讨，以推动问题的解决和实务的发展。

一、“检、法冲突”：“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的不同解释

1955年6月全国人大常委会作出《关于解释法律问题的决议》规定：“凡关于审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院审判委员会进行解释。”1981年6月，全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》进一步规定：“最高人民法院、最高人民检察院对自己所应用的法律问题可以根据不同的情况作出相应的解释。”由此

确立了我国司法解释的“二元化”体制，亦埋下了司法解释问题上“检、法冲突”的隐患。由于在“二元化”司法解释体制下，最高人民法院和最高人民检察院（以下简称“两高”）均有权在自身职权范围内就如何具体应用法律的问题作出司法解释，而“两高”因为各自诉讼角色的差异，对法律的认识和理解必然存在不同，因此，如果缺乏必要的沟通、协商，“两高”分别作出的司法解释在内容上就可能产生冲突。我国司法解释中的“检、法冲突”问题由来已久，从简单的罪名数量和名称上的冲突，到犯罪构成要件上的认识冲突；从实体法解释上的冲突，到程序法解释上的冲突，涉及方方面面。此次“两高”关于《刑事诉讼法》第54条中的“刑讯逼供等非法方法”的解释的冲突，只不过是大的“检、法冲突”背景下的又一例证而已。

具体而言，《刑事诉讼法》第54条中的关键词是“刑讯逼供等非法方法”，因此，解释和适用《刑事诉讼法》第54条的关键就是对“刑讯逼供等非法方法”作出合理解释。对此，最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称“高检《规则》”）第65条规定：“刑讯逼供是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。其他非法方法是指违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法。”该条

文采取下定义的方式对《刑事诉讼法》第54条中的两个关键词“刑讯逼供”和“等非法方法”，分别作出了解释性规定。据此，“刑讯逼供”被定义为“使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为”；而“等非法方法”则被定义为“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述的方法”。根据上述定义，“刑讯逼供”与“等非法方法”之间存在共性，即两者违法程度和对犯罪嫌疑人意志的强迫程度相当（达到“迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述”），但两者之间也存在明显的差异：“刑讯逼供”，在手段上表现为“使用肉刑或者变相使用肉刑”，其后果是“使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”；“等非法方法”在手段上表现为使用肉刑或者变相使用肉刑之外的“其他方法”，而在后果上则要达到“迫使犯罪嫌疑人违背意愿供述”的程度。

无独有偶，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称“高法《解释》”）第95条也对《刑事诉讼法》第54条进行了解释，根据该条文的规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为《刑事诉讼法》第54条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”据此，“使用肉刑或者变相肉

刑，使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦，迫使被告人违背意愿供述的”，构成“刑讯逼供”；而“采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”，则构成“等非法方法”。根据上述定义，“刑讯逼供”和“等非法方法”之间除了“取供方法（手段）”的具体形式（是否使用肉刑或变相使用肉刑）不同之外，其它方面都具有高度的一致性：在行为性质上，两者都必须是“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的方法；在效果上，两者都必须达到“迫使被告人违背意愿供述”的程度。据此，《刑事诉讼法》

第54条中的“等非法方法”，实际上被限缩解释为除肉刑或变相肉刑之外，其他“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的方法；而判断是否成立“刑讯逼供”，除了需要考察是否“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”外，还必须考察是否达到了“迫使被告人违背意愿供述”的程度。

比较高检《规则》第65条和高法《解释》第95条的内容．，可以发现，两者采取的是完全不同的解释方法和策略：高检《规则》采取的是分别解释的方法，即区分“刑讯逼供”与“等非法方法”，对两者分别作出解释，这种解释方法既强调“刑讯逼供”与“等非法方法”两者之间的共性，又强调两者的差异性；而高法《解释》则采取的是合并解释的策

略，即将《刑事诉讼法》第54条规定的“刑讯逼供等非法方法”作为一个整体进行解释，这种解释策略更加突出和强调两者之间的共性。作为不同解释方法和策略的结果，“刑讯逼供”的判断和认定标准，以及引诱和欺骗性取证的合法性等均成为问题。按照高检《规则》第65条的规定，认定“刑讯逼供”，只需要判断是否“使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”，而按照高法《解释》第95条的规定，认定“刑讯逼供”，不仅需要判断是否“使用肉刑或者变相肉刑，使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”，还需要判断该行为是否足以“迫使被告人违背意愿供述”，后者的标准显然高于并严于前者的标准；按照高检《规则》第65条的规定，只要引诱、欺骗性取证达到了“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述”的程度，同样可能构成非法取供，但按照高法《解释》

第95条的规定，引诱、欺骗性取证，因为并不会“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”，因而，不可能构成非法取供。“两高”司法解释在内容上的冲突，很可能导致司法实务中的各行其是，检、法两家各自按照“自家”司法解释进行操作，最终可能引发个案上的检、法冲突。 那么，比较而言，这两种解释方法和策略，何者更为科学、合理？比较而言，笔者更赞同高检《规则》的解释方法

和策略。具体原因如下：

第一，高法《解释》将《刑事诉讼法》第54条中的“等非法方法”，限缩解释为除肉刑或变相肉刑之外，其它“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的方法，这一解释将引诱和欺骗性取证不当排除在《刑事诉讼法》第54条的适用对象范围之外，属不当的限缩解释。

从文义解释的角度讲，作为助词的“等”字在汉语中往往表列举未尽之意，从《刑事诉讼法》第54条的语义结构分析，“等”字作为助词在条文中与“刑讯逼供”一词连用，也是用以表明一种列举未尽之意，而从“刑讯逼供等非法方法”这一词组的结构来看，“等”的插入，形成了一个“种＋等＋属”的语义结构，“等”字之前为下位概念的种指（“刑讯逼供”），“等”字之后则为上位概念的属指（“非法方法”）。这一语义结构，意味着在“等”字的解释上，必须同时满足两点要求：其一，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“属”，两者应具有同质性，即皆类属于“非法方法”。所谓“非法方法”，专指“取证手段违法”之情形，至于“取证主体违法”抑或“证据形式违法”，则均不属于“等”字所指范畴，司法实务中不得作为非法证据予以排除。其二，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“种”，两者应具等效性，即必须在违法强度上相当于或接近于“刑讯逼供”的非法取证行为，才能被纳入“等”字的解释范畴。因此，对于《刑事诉

讼法》第54条中的“等非法方法”而言，凡是与“刑讯逼供”违法程度和对犯罪嫌疑人意愿的强迫程度相当的违法取供方法，都可以且应当纳入“等非法方法”的语义范畴之内进行解释。

然而，按照高法《解释》第95条的解释，“等非法方法”被限缩解释为“采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的”，这一解释强调“等非法方法”在手段上与“刑讯逼供”的同质性，即必须是“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”，换言之，凡是不会对被告人肉体或精神造成剧烈疼痛或痛苦的方法，即使违法程度和对犯罪嫌疑人意志的强迫程度事实上与刑讯逼供相当，也不得纳入“等非法方法”的语义范畴之内。这就导致《刑事诉讼法》第54条规定的“等非法方法”这一术语的内涵和外延被不当压缩，造成一些严重违法且侵犯嫌疑人、被告人基本人权的取供方法，成为“漏网之鱼”，进而危及公民人权、损害《刑事诉讼法》第54条确立的非法言词证据排除规则的人权保障功能。

“两高”对“等非法方法”的不同解释，可能影响到实务中对一些争议问题的处理，例如指供。所谓指供，是指“侦讯人员在讯问被告人时，对未查实的问题向被告人指出具体的人、时间、地点、情节等让被告人作供述。”广义的指供，

还包括间接指供，即诱供和引供。⑴实践中，指供可能与刑讯逼供以及威胁、引诱、欺骗性取证产生竞合，如先刑讯，再指名问供，也可能以相对独立的形式存在，如审讯人员根本不听嫌疑人的辩解而径直要求其在事先已经作好的供述笔录上签字，而嫌疑人或出于害怕或因为不懂法签了字，等等。

对于指供的合法性及其处理问题，有学者认为，刑事诉讼法及司法解释没有针对指供的规范，援引非法证据排除规则排除指供缺乏法律依据。⑵但笔者持有不同观点：首先，无论指供是否与“刑讯逼供等非法方法”存在竞合，即便是独立形式的指供，其违法性亦是显而易见的。这是因为，犯罪嫌疑人在侦查人员指供下所作的有罪供述，是违背其自身真实意思表示的，因此，指供本质上系迫使违背嫌疑人意愿作供，这显然是一种不正当的讯问方法，侦查机关以指供的方式获取口供，应当在广义上属于以非法方法获取有罪供述。我国《刑事诉讼法》第50条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”指供，应当归属于除刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗之外的“其他方法”收集证据，据此，可以认定指供本身具有违法性。其次，关于指供能否纳入非法言词证据排除规则予以调整的问题。若按照高法《解释》第95条的规定，刑讯逼供之外的“等非法方法”，亦必须符合“使犯罪嫌疑人肉体上或精神上剧烈疼痛

或痛苦”的标准，那么，对于独立形式的指供而言，虽然会迫使被告人违背自身意愿供述，但却不会使其肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦，因而无法归入“等非法方法”的范畴，也就无法适用非法言词证据排除规则予以调整。前述观点正是以高法《解释》为依据，方才得出了“刑事诉讼法及司法解释没有针对指供的规范，援引非法证据排除规则排除指供缺乏法律依据”的结论。但是，如前所述，高检《规则》

第65条对“等非法方法”作出了与高法《解释》第95条完全不同的解释，按照高检《规则》第65条的规定，刑讯逼供之外的“等非法方法”，在手段上并不要求以“使犯罪嫌疑人肉体上或精神上剧烈疼痛或痛苦”为标准，而只要求“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述”，对于独立形式的指供而言，已可确认嫌疑人系违背意愿而供述，因此，能否纳入非法言词证据排除规则的调整范围，关键是要看其违法程度是否达到了与刑讯逼供相当的程度。这就关系到对指供行为的社会危害性如何认识的问题，正是在这个问题上，学界可能会产生比较大的争议。有人认为，实践中只要不是与刑讯逼供等相竞合的指供，即单独的指供行为，例如，在审讯中采用了诱供、引供等间接性指供，或者在全部审讯笔录中有部分内容采用了直接指供的方式，或者就是侦查人员按自己的意思写好后让嫌疑人签字，等等，其违法性并不严重，只不过是

轻微违法行为。但笔者认为，无论是诱供、引供等间接性指供，还是直接指供，或者侦查人员按自己的意思写好后让嫌疑人签字，这种行为本质上都是一种伪造或变造证据的行为，是一种非常严重的违法甚至犯罪行为，因为它破坏了司法秩序，妨碍了司法公正，并有可能出入人罪，造成冤假错案，因此，完全符合刑法上徇私枉法罪的构成要件。据此，笔者认为，所谓指供，实际上是侦查人员以严重违法甚至犯罪的方法来取供，其违法程度可以认定为与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，其对犯罪嫌疑人意愿的强迫程度也达到了迫使嫌疑人违背意愿供述的标准，按照高检《规则》第65条的规定，完全可以纳入“等非法方法”的范畴予以调整，视作非法取供行为，对其所获口供予以排除。

可见，“两高”对“等非法方法”的不同解释，在实务中可能造成对“指供”及类似问题的不同处理结果。这种同一问题、处理结果不同的现象，是对法律统一性和司法权威性的极大破坏，也集中反映并充分暴露出我国“二元化”司法解释体制的弊端。

第二，高法《解释》在“刑讯逼供”的判断上实行“双重审查标准”，无形中拔高了刑讯逼供的判断和认定标准，不利于实践中对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。按照高法《解释》第95条的要求，在判断是否构成“刑讯逼供”时，除了考察违法取供行为是否“使被告人在肉体上或者精神上

遭受剧烈疼痛或者痛苦”外，还必须考察该行为是否达到了“迫使被告人违背意愿供述”的程度，即实行“肉体上或者精神上剧烈疼痛或者痛苦”和“迫使被告人违背意愿供述”的“双重审查标准”。这一作法，在无形中拔高了“刑讯逼供”的判断和认定标准，使得“刑讯逼供”的认定门槛更高、标准更严，实不利于实践中对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。例如，由于犯罪嫌疑人、被告人的个体存在差异，有的犯罪嫌疑人、被告人身体耐受性较强，那么，实务中，若遇当事人以遭受刑讯逼供为由提出排除非法证据的申请，则侦查机关就可能以其虽然实施了“使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦”的行为，但嫌疑人、被告人身体耐受性强，达不到“迫使被告人违背意愿供述”的程度为由进行抗辩，从而阻却刑讯逼供的成立，这显然不利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。

《刑事诉讼法》第54条虽然没有明确解释“刑讯逼供”一词的内涵和外延，但学界公认，可以依据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称“《反酷刑公约》”）对“酷刑”的定义，作为解释《刑事诉讼法》第54条中“刑讯逼供”一词的法律依据。根据《反酷刑公约》第1条第1款的规定：“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为

了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”据此，凡是“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，皆可认定为“酷刑”，也就可以认定为“刑讯逼供”。换言之，依据《反酷刑公约》的规定，认定“刑讯逼供”，只需判断该违法取供行为是否达到了“使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”即可，无需再判断其是否达到“迫使被告人违背意愿供述”的程度。这是因为，被认定为“酷刑”或“刑讯逼供”的行为，往往都是严重侵犯公民基本人权、极端残酷、非常不人道的行为，可以合情合理地推定，在这些极端残酷、不人道的取供行为高压下，犯罪嫌疑人、被告人很难保持意志的自由性，其所作的供述，可推定为是违背自身意愿的。例如，在美国，虽然在理论上主张确定一项供述是否具有自愿性，应当综合全案情形（the totality of the circumstances）作出判断，对于任意供述和非任意供述的区分，并不存在明确的法律规则，但在最高法院判例中，通过使用暴力或以暴力相威胁而取得的供述是绝对不可采的。美国最高法院一以贯之的谴责警察如下行为：为了获取供述而对嫌疑人施以鞭打或打耳光，通过“劈头盖脸的痛打一顿”所取得的供述不具有可采性；而且，以暴力相威胁——无论是以显而易见的方

式还是以含义明确的暗示方式（例如用枪顶着嫌疑人的脑袋）——所取得的供述都不具有可采性。⑶可见，对于使用暴力或以暴力相威胁而获取的供述，在美国最高法院的判例中是直接认定为非任意性供述而排出的，不再综合全案情形进行审查判断。因此，在我国刑讯逼供现象屡禁不止的背景下，司法实务上只要查明该违法取供行为属于“使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”的“酷刑”，即可直接认定为“刑讯逼供”，而无需再判断其是否达到“迫使被告人违背意愿供述”的程度。在这个意义上讲，高法《解释》第95条所实行的“双重审查标准”，其实纯属“画蛇添足”之举。 综上所述，笔者认为，在对《刑事诉讼法》第54条的解释上，高检《规则》第65条的规定，较之高法《解释》

第95条的规定，显然更具合理性。当然，由于司法解释“二元化”体制的存在，即使检、法两家的司法解释存在冲突，即使高法《解释》第95条的规定不合法理，“两高”的司法解释在各自机构体系中仍将具有执行力，至少，法院系统在司法实务中仍将按照高法《解释》的内容执行，而不太可能按照高检《规则》操作。因此，要真正解决“两高”在“刑讯逼供等非法方法”解释上的冲突问题，还需要“两高”在沟通、协商的基础上联合发布司法解释，就此得出一个明确的结论。

二、“用规则解释规则”：疼痛或痛苦“剧烈性”的判断标准问题

司法解释的本质，本应当是对具体法律应用问题的解释，形式上应当是对规则的细化和具体化，内容上应当是可操作的。然而，在我国现行司法解释体制下，所谓司法解释，早已变异为“二次立法”，形式上具有抽象性，内容上不具有可操作性，典型的“用规则解释规则”。

以“两高”对“刑讯逼供”的解释为例。高检《规则》

第65条和高法《解释》第95条对“刑讯逼供”的解释，实际上都是以《反酷刑公约》对“酷刑”的定义为基础的，即突出和强调使用肉刑或变相使用肉刑，给犯罪嫌疑人、被告人的肉体或精神上造成了剧烈疼痛或痛苦，换言之，即使侦查人员使用了肉刑或者变相使用肉刑，但如果没有给犯罪嫌疑人、被告人的肉体或精神上造成剧烈疼痛或痛苦，也不构成“刑讯逼供”。据此，肉体上疼痛或精神上痛苦的“剧烈性”，成为区分“刑讯逼供”与一般违法审讯行为的关键点和临界点。但问题在于，所谓疼痛或痛苦的“剧烈性”，本身是一个描述性概念，很难进行精确定义。联合国人权委员会酷刑公约工作组在起草《反酷刑公约》的过程中，曾经一度因为“剧烈（severe）”一词的高度模糊性，而有过删除和保留两种建议，虽然联合国人权委员会酷刑公约工作组最终采纳了保留的方式，但该措辞究竟该如何定义和解释，始终

是一个难解的问题。⑷就我国司法实务而言，本寄望于“两高”司法解释能够对所谓疼痛或痛苦的“剧烈性”给出清晰、可操作的具体标准，然而，高检《规则》第65条和高法《解释》第95条，却完全套用了《反酷刑公约》中的表述方式，直接用疼痛或痛苦的“剧烈性”来解释“刑讯逼供”，这种“用规则来解释规则”的作法，无助于实务中问题的解决，实务操作中究竟应当以什么标准来判断和认定疼痛或痛苦的“剧烈性”，仍然成为一个悬疑未决的问题。

“两高”司法解释在这个关键问题上的暧昧不明，使得我们只能将目光转向学术界，希望通过学术界的研究，总结、提炼出若干可供实务界操作、执行的细化标准。针对此，有学者提出，在判断或认定“剧烈性”时，既要考虑一般人的耐受程度即一般性标准，更要注重特定环境情形中个体的不同耐受性而产生的特殊标准。⑸笔者基本赞同这一观点，但同时必须指出其缺陷所在：

其一，所谓“一般性标准”，看似客观，实则难以操作，因为，并不存在抽象意义上的“一般人”，因而，对于究竟什么才是“一般人的耐受程度”，并没有一个统一的认识标准，实际上很难衡量。即便是同一个人，在不同情况下，面对外界的刺激，也可能产生完全不同的反应。以美国为例，其向来以“人权警察”自居，历来高调宣称其对犯罪嫌疑人、被告人人权的重视和保障，对侦讯中的刑讯逼供可谓“深恶

痛绝”、“零容忍”。但在“911”恐怖袭击事件发生之后，整个布什政府承受极大压力，在主张强力打击恐怖分子的舆论主导下，2002年美国法律咨询办公室（Office of Legal Counsel）在备忘录中确认警察可以采用“灌水取供”（waterboarding）的方式以对付恐怖分子，并将之解释为“升级版侦讯技术（enhanced interrogation technique）”，确认此种手段可用于侦讯。布什政府的理由是，刑讯逼供是要能证明被刑求者有受伤、流血或其他身体伤害，以此标准，当验伤时无从验出伤势的话，就不是刑讯逼供。据此，布什政府主张，“灌水取供”并不会造成长时间影响或严重伤害，且无伤害痕迹，所以不应当被认定为刑讯逼供。⑹布什政府的观点显然是荒谬的文字游戏，作为一种在16世纪即已存在的古老刑讯方式，“灌水取供”毫无疑问应当被认定为刑讯逼供。布什政府这种自欺欺人、掩耳盗铃的作法，实际上是“9·11”恐怖袭击之后，美国政府的一种过度反应。2009年奥巴马总统上台后随即改弦更张，确认灌水取供构成刑讯逼供并下令对其予以废除。美国这种反复无常的作法，实际上正反映出“刑讯逼供”的概念及其“剧烈性”标准，尚缺乏一个公认的权威解释和认定标准，实践中解释者往往是根据自身的实际需要而作出有针对性的阐释，因此，所谓“一般性标准”，可能只是一个“海市蜃楼”，纠缠于此，理论上实务中很容易陷入无穷无尽的争论和文字游戏之中。

其二，无条件地适用所谓特殊标准，可能造成具体个案中的结果不公。实务中判断刑讯逼供的构成，确实需要考虑特定环境情形中个体的不同耐受性，应当根据具体个案中每个受害人不同的身体和精神状况进行逐一判断，这是因为，所谓疼痛剧烈与否，本质上是个人的主观感受问题，“肉体或精神的痛苦是否能被定位‘剧烈的’还取决于受害者的主观感受。这一定性只能在每一特定的案件中，通过仔细地平衡考虑各种情况，包括受害者自身对疼痛的忍受能力，才能得到确认。”⑺但是，这种特殊标准的适用，不是无条件的，更不能导致反人权的效果，尤其应当避免出现“受害人身体或心理素质越好、刑讯逼供的判断标准越高”这一悖反现象。例如，一犯罪嫌疑人身体和心理素质相当好，其耐受性超过一般人的标准，因此，侦查机关对其反复施压、轮番采用各种非法手段迫使其开口。这种情况下，我们不能说因为犯罪嫌疑人的身体和心理素质高于一般人，“抗压”能力强，那么，侦查机关的违法取供行为，就不构成刑讯逼供。因此，我们在采用特殊标准进行判断时，必须设置一个前提，即特殊标准只能低于一般标准，而不能反过来高于一般标准。因为，从法理上讲，我们之所以采用特殊标准，是为了更好地保障犯罪嫌疑人的人权，因此，特殊标准的采用，实际上是为了弥补一般性标准对犯罪嫌疑人人权保障的不力和不足，即某些情况下，僵化套用一般性标准，可能对耐受性低于一

般人的犯罪嫌疑人产生不利，此时就有必要采用低于一般性标准的特殊标准，以更好地维护和保障犯罪嫌疑人的人权。据此，特殊标准实际上是一种补充标准、辅助标准。在我们采用一般性标准能作出判断时，绝不采用特殊标准；只有在采用一般性标准可能对犯罪嫌疑人产生不利后果时，方才启动特殊标准予以判断。

笔者认为，无论是一般性标准，还是特殊标准，实际上都是一种主观标准，即仅仅从受害人的主观感受（耐受性）这一角度着眼，其缺陷和误区在于，单纯考量受害人的耐受性，而忽略了违法手段本身的残酷性。实际上，判断一个行为是否构成刑讯逼供，还有一个更简单、更直接的标准和方法，就是看违法取供行为本身的性质和程度，有的违法取供行为本身就过于残忍、不人道，只要侦查人员实施这种行为逼取口供，完全就可以根据这种客观行为的属性，直接认定刑讯逼供成立，而毋庸再诉诸受害人的主观感受。例如，实践中警察用电棍击打男人阴部以逼取供述，这种行为既严重侵犯人身体健康，且有损人的尊严，法政策上无法容忍，一旦侦查人员实施这种行为取供，即可直接认定为“刑讯逼供”。再如，赵作海冤案中，根据受害人赵作海的描述，警察对他轮番采用了各种残酷的刑讯方法：用枪管击头，后脑勺留下2厘米长的凹痕；喝下放了催眠药的水，然后在头顶放鞭炮；被铐在凳子上拳打脚踢，一个多月没睡过觉；被威胁如果不

招，就拉出去当作逃跑——枪毙了。其中一个细节令人发指：办案民警先是用一尺长的小木棒，在他头上“梆梆梆”地敲。到半夜，办案民警给他喝水，水里面放了特制的催眠药剂，喝完一小会儿，赵振海就睡过去了，浑身不能动，但头脑还有一点意识，然后办案民警把鞭炮放到赵振海头顶点燃，“当时头昏脑涨，能听见炮仗在头上爆炸。他们一个一个地点。”⑻试问，面对这种极端残忍、不人道的折磨手段，我们还有必要去考察该行为是否达到或超过一般人的耐受性以及个人的耐受性吗！笔者认为，对于这种极端残忍、不人道的逼供行为，我们应当直接根据行为的性质判定刑讯逼供成立，而毋庸再诉诸受害人的主观感受。

笔者提出的这一标准，与前述主观标准相对，可称之为“客观标准”，即从违法取供行为本身的性质和程度出发，判断是否构成刑讯逼供。当然，笔者在此必须指出的是，客观标准的提出，并不是为了取代主观标准，而是为了弥补主观标准的不足，但其适用上应当具有优先性，即实务中面对一项违法取供行为，应当首先采用客观标准予以衡量，若无法得出确切结论，则再采用主观标准予以判断。

客观标准的提出，还有助于解决我国实践中的诸多困惑问题，最为典型的是所谓“车轮战”逼供的问题。我国司法实务中存在一种“车轮战”逼供的方式，即侦查机关对犯罪嫌疑人轮番使用多种残忍、不人道的逼供措施，但每一种措

施的强度都达不到“剧烈性”标准，也就无法单独认定为“刑讯逼供”或“等非法方法”。对此，有学者认为，这种多种方法同时或先后使用，将产生叠加累积效应，从而可以产生刑讯逼供的同样效果。例如，某职务犯罪案件，辩护方称被告受到“寒冷逼供”、“饥饿逼供”、“亲情逼供”、“传染病逼供”、以及“拳打脚踢”、“不让睡觉”等对待，虽然这些行为，每一种都没有刑讯逼供的程度，但全部违法行为叠加产生的累积性作用，即可产生刑讯逼供的同样效果。如果对这些非法行为查证属实或不能排除其可能性，那么由此获得的口供应当排除。⑼

但笔者认为，所谓叠加效应，其实很难进行客观评价，究竟要多少个违法行为叠加才能累积达到“剧烈性”标准，本身是一个难以准确评估的问题。与其采用叠加标准，不如改采客观标准，即从违法行为本身的属性出发进行判断。基于此，笔者认为：第一，这种对同一犯罪嫌疑人多次轮番使用变相肉刑或其它使嫌疑人在肉体上或精神上遭受疼痛或痛苦的方法进行逼供，属于为达目的而无所不用其极，这种不择手段、不辨是非、不计代价以求取供的行为，本身就表明该行为的极端恶劣性，且严重背离侦查机关的职责和司法伦理，因此，对于这种“车轮战”逼供行为，应当以客观标准为依据，直接认定为刑讯逼供。第二，从目的上看，侦查人员之所以采取这种叠加多种违法行为的方式取供，目的正

是为了规避刑诉法非法证据排除规则的制裁。根据“违法人不能从违法行为中获益”的基本法理，实有必要从目的上进行反向制约，将其认定为刑讯逼供行为，否定其所获口供的证据能力，以杜绝侦查机关规避法律的行为。

上述关于“剧烈性”判断标准的探讨，仅仅是学理上的研讨，当前司法实务界迫切需要的是明确的规范指引，因此，“两高”应该及时吸收学界的研究成果，一方面，以客观性标准为依据，在总结自身司法经验的基础上，对常见的刑讯逼供行为进行类型化处理，通过司法解释的形式予以明文列举，实务中遇到类似案情，即可按图索骥、照章办理，如此当可减少争议并极大地简化刑讯逼供的认定；另一方面，通过司法解释对主观性标准尤其是特殊标准的适用作出规定，明确实务中在采用客观标准和一般性标准无法认定刑讯逼供时，应当启动特殊标准进行个别考察，以求得出对犯罪嫌疑人、被告人来说最有利的结论，如此方才符合非法证据排除规则保障人权之道。

三、程序法判例，“这个真必须有”：威胁、引诱、欺骗性取证的容许度问题

非法证据排除规则，是一项技术性非常强的程序法和证据法规则。司法实务中解释和适用非法证据排除规则，有时不能仅仅依靠抽象的规则，而必须结合个案情形作综合分析、

判断。例如，关于引诱和欺骗性取证的合法性问题，前已述及，高法《解释》第95条实际上将引诱、欺骗性取证排除在了“刑讯逼供等非法方法”之外，但依据高检《规则》第65条的规定，只要引诱、欺骗性取证达到了“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述”的程度，同样可能构成“等非法方法”，进而被视作非法取供。据此，高检《规则》对引诱或欺骗性取证的合法性问题，实际上采取的是“两分法”，即一般情况下的引诱或欺骗性取证不视作“等非法方法”，但严重违法且达到了“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述”的程度的，则将被视为“等非法方法”，构成非法取供。但实践中，如何贯彻“两分法”，具体如何区分引诱或欺骗性取证是否严重违法且达到了“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述”的程度，必须结合个案情形进行综合分析和判断。因此，笔者认为，实有必要在一定形式上建立程序法判例制度。

事实上，除德国等少数国家外，很多国家在立法上对引诱、欺骗包括威胁性取证都采取“容忍”的态度，即立法上并不明确禁止威胁、引诱、欺骗性取证，而是交由司法实务根据“两分法”来权衡、判断，政策上仅对那些严重违反现行法律，有违宗教传统、职业道德和家庭伦理，或者可能导

致犯罪嫌疑人违背意愿供述的威胁、引诱和欺骗性取证，才视为非法证据并予以排除。基于此，笔者曾撰文建议，实务中应当划定威胁、引诱、欺骗性取证的四项底限：第一，不得严重违反法律。例如，可以用吸烟引诱，但却不得以吸毒引诱，因为教唆、引诱他人吸毒严重违反法律。第二，不得违背宗教、职业、家庭伦理。例如，侦查人员不得化装成律师与嫌疑人见面，借机套问口供，因为这有违律师职业伦理。第三，不得有损那些具有社会公信力的基本制度面。例如，侦查人员可以谎称“现场遗留的指纹经鉴定就是你的”，但却不得伪造鉴定意见文书，因为鉴定意见是具有社会公信力的法律文书，伪造鉴定意见会破坏社会公信力。第四，不得导致犯罪嫌疑人违背意愿作出供述。例如，侦查人员不得以家属相威胁：“你不说，就把你老婆抓起来”，因为，在心忧亲人安危的巨大心理压力之下，犯罪嫌疑人极有可能违背自身意愿作出虚假的有罪供述。⑽现在看来，笔者提出的上述区分标准，与高检《规则》第65条规定的精神和内容是内在一致的，依照上述标准，实务上基本上可以合理地区分正常的侦讯谋略、侦讯技术与非法取供。

但是，即便“两高”司法解释完全采纳笔者的观点，将上述四项标准均上升为司法解释条文，实务中对于哪些情形的威胁、引诱和欺骗性取证违背了宗教、职业、家庭伦理，哪些情形又有损社会公信力的基本制度面，实际上仍然会感

到过于抽象，因为，上述标准仍然是抽象的规则，一旦脱离具体案情，司法官往往就无法对其作出准确定性，因此，仍有必要在实务中进一步建立程序法（证据法）判例制度。例如，当前司法实务中，普遍感到比较棘手的一些特殊案件情形下的威胁、引诱和欺骗的合法性问题，不建立程序法判例，往往难以作出准确的分析和妥当的结论：

第一，带有辩诉交易性质的威胁、引诱和欺骗。我国立法上不承认辩诉交易，但实务中特定案件情形又存在辩诉交易的实践，最常见的是职务犯罪案件中侦查机关与行贿人之间的交易：侦查机关以不追究其法律责任为条件，换取行贿人作为污点证人出面指证受贿人。在这类非正式的辩诉交易中，双方难免进行某种博弈，而为了顺利推动双方交易的达成，侦查人员有时会使用一些带有威胁、引诱或欺骗性质的问话，既让行贿人清醒地认识到自身的法律处境，打消不切实际的幻想和侥幸心理，又为行贿人指明出路，让其有机会争取对自己有利的结果。例如，职务犯罪案件中，侦查人员对行贿人讲：“你的行为已经构成犯罪，如果你不出面指控受贿人，我们可能起诉你；只要你愿意出面指控受贿人，那么我们就可以不处理你。”这句话中，前半句是威胁，后半句是引诱。问题是，这种威胁、引诱，是否构成《刑事诉讼法》第54条和高检《规则》第65条中的“等非法方法”？ 笔者认为，这种带有辩诉交易性质的威胁、引诱和欺骗，

不构成《刑事诉讼法》第54条和高检《规则》第65条中的“等非法方法”。这是因为，（1）侦查人员的上述问话，基本属于交代法律政策的性质，客观上并不违法，因为，如果行贿人不配合，检察机关确实可能会起诉他。因此，这种威胁、引诱和欺骗，并未严重违法，更达不到“违法程度和对犯罪嫌疑人的强迫程度与刑讯逼供或者暴力、威胁相当而迫使其违背意愿供述”的程度。（2）侦查人员的上述问话，目的是让行贿人清醒地认识到自身的法律处境，打消不切实际的幻想和侥幸心理，同时，又为行贿人指明出路，让其有机会争取对自己有利的结果。因此，其结果，对于犯罪嫌疑人而言总体上是有利的。《刑事诉讼法》第54条和高检《规则》

第65条禁止违法取供的目的，终归是为了保障犯罪嫌疑人的权利，如果侦查人员在辩诉交易中采用带有威胁性和引诱性问话，目的是为行贿人指明出路，而其结果也是对行贿人有利的，那么，法政策上完全没有必要硬性对此作法予以否定。基于此，笔者认为，这种辩诉交易性质的威胁、引诱和欺骗，司法实务中应当容许。

在我国职务犯罪侦查实践中，一定程度上还存在以亲情相威胁的情形，例如，侦查人员以亲属的安危相威胁：“你不说，就把你老婆抓起来”，这种威胁严重违法，应当视为非法取供，因为，在心忧亲人安危的巨大心理压力之下，犯罪嫌疑人极有可能违背自身意愿作出虚假的有罪供述。但如

果该嫌疑人的亲属（如妻子），确实共同参与了犯罪，在这种情况下，侦查人员以亲属相威胁，又该如何评价？有学者认为，如果亲属确实已构成从属性犯罪（如协助受贿），侦查机关与嫌疑人进行辩诉协商，以不追究其亲属为条件促使嫌疑人交代犯罪事实并以嫌疑人不交代将依法追究其亲属法律责任相威胁，如被告人自愿接受条件而认罪并供述，此种方法不宜作为非法获取口供。⑾笔者赞同该观点，因为，这种情形仍可归属于辩诉交易中的威胁，因为其目的和结果对于犯罪嫌疑人来说仍然有利的：嫌疑人本人虽被追究，但其亲属获得了宽大处理。因而，这种威胁，仍在法政策容许的尺度之内。

第二，以事实相威胁。司法实践中，还有一种特殊情形下的威胁，较具争议，即侦查人员以一个客观存在的事实对犯罪嫌疑人进行威胁或引诱，一般来说，这一事实对犯罪嫌疑人来说是不利的，典型如以隐私相威胁。例如，在一起受贿案件中，侦查机关通过侦查，发现犯罪嫌疑人与其嫂子私通，侦查机关调取了两人在宾馆的开房记录，并以此对犯罪嫌疑人进行威胁：“你如果不老实交代，我们就公开你和你嫂子私通、乱伦的事情，让你和你的家族在本地都抬不起头。”在强大的心理压力下，犯罪嫌疑人承认了犯罪事实。但是，关于该案中侦查人员的威胁，是否构成非法取供，实务中产生了争议。有观点认为，该案中侦查人员的威胁，不构成非

法取供，因为，侦查人员所表述的只是一个客观存在的事实，嫌疑人既然干出了与其嫂子私通、乱伦之事，其本人当然就应当承受事情可能曝光的心理压力。对此，笔者持不同观点，首先，在法解释上，法律或司法解释，并未明确限定威胁只能以虚构的事实相威胁，就如同刑法上的敲诈勒索罪，以他人隐私进行敲诈勒索，同样构成该罪，因此，所谓以客观存在的事实相威胁，就不构成非法取供，在法解释上和法理上，都是不能成立的。事实上，正是因为以客观存在的事实如隐私相威胁，对当事人来说才会产生更大的心理压力，才更有可能迫使其违背意愿而认罪。其次，有人可能会说，犯罪嫌疑人虽然因威胁而认罪，但却保护了自己的隐私不被曝光，因而，这一结果对于嫌疑人来说，仍然是有利的。笔者认为，这种观点不能成立。因为，侦查机关本身就负有保护嫌疑人名誉的责任，虽然嫌疑人存在乱伦这一不道德行为，但该行为并不违法，更不构成犯罪，与本案无关，不在侦查机关的追诉范围之内，侦查机关对于在办案过程中所知悉的嫌疑人的隐私和商业秘密，均应善尽保护义务。因此，对于嫌疑人来说，隐私不被曝光这一结果，是其“应得”，而非某种利益。最后也最重要的是，在中国文化语境下，乱伦这一不道德行为，涉及的不仅是嫌疑人个人的隐私问题，而是事关整个家族的荣辱，这一事实给嫌疑人构成了强大的心理压力，这种强大的心理压力，极有可能造成嫌疑人事实上无辜却被

迫认罪，从而造成冤假错案。基于此，笔者反对实践中以隐私相威胁的办案方式，认为其应当构成非法取供。

第三，引诱后又“违约”。例如，在一起案件中，侦查机关与行贿人进行辩诉交易，采取了引诱手段，允诺只要行贿人出面指证受贿人，就帮忙解决行贿人女儿的工作。结果，在行贿人出面指证受贿人后，侦查机关却不兑现承诺。对于这种行为，该如何认识和处理？笔者认为，侦查机关的上述行为类似于与行贿人之间的辩诉交易，之所以说仅仅只是类似而非辩诉交易，是因为辩诉交易中控方只能交易法律上的利益，例如，减少罪名数、减轻罪名或者降低量刑等等，至于所谓“照顾亲人”、“解决配偶或子女工作”等，并非法律上的利益，因而，这种情形并非真正意义上的辩诉交易，而带有打消嫌疑人顾虑、“政策攻心”的性质。但这种行为的外在特征又与辩诉交易相似，关键是对于嫌疑人来说，他显然是将其理解为一种辩诉交易的。因此，对于这种行为，法理上可以按照辩诉交易来处理。如前所述，带有辩诉交易性质的引诱，并不构成非法取供。但是，笔者认为，这种带有辩诉交易性质的引诱包括威胁，最终要获得合法性承认，还有一个前提，就是侦查机关事后必须兑现承诺，否则，就应当认定为欺骗性侦查，进而否定其合法性。这是因为，我国立法上虽然没有规定辩诉交易，因而辩诉交易并不受法律保护。但是，从司法伦理的角度讲，代表国家行使侦查权的侦

查机关在面对“诚实”的犯罪嫌疑人时不应当“撒谎”，侦查机关既然选择了与嫌疑人进行辩诉交易，那么，在对方诚实地履行了交易内容后，侦查机关也应当兑现自己的承诺，侦查机关拒不履行交易内容的“违约”行为，属严重违背司法伦理的行为，将极大地损害司法诚信原则，并对司法机关以及整个司法制度的权威性构成重创。基于此，对于侦查机关采用了带有辩诉交易性质的威胁、引诱后又“违约”的行为，应当认定为严重违法的欺骗，视作非法取供，对其证据予以排除。另外，与此类似的是，实践中侦查机关还有可能会以“法律上禁止”或“事实上不可能”的条件对嫌疑人进行引诱，即便侦查机关没有恶意违约，但因为这种条件事实上不可能实现或不受法律保护，对犯罪嫌疑人来说是不利的，因而，这种引诱也应当认定为非法取供。

上述威胁、引诱和欺骗性取证，属于特殊案件情形中的特殊手段取证，其间充斥着复杂的利益权衡和博弈，单靠“两高”司法解释几个简单的条文，实不足以做到对案件的准确定性和妥当处理，而必须依靠程序法（证据法）判例制度的建立，为实务中司法官全面展示案情及其背后的复杂的利益权衡和博弈过程，才能真正让司法官领会非法证据排除规则的精髓和真谛，亦才能真正有利于非法证据排除规则在实践中的贯彻实施。所以，程序法（证据法）判例，这个真必须有！

【注释与参考文献】

⑴参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《第四届证据理论与科学国际研讨会论文集（上册）》（2013年），第127—137页。

⑵同⑴。

⑶参见[美]约书亚·德雷勒斯、艾伦·c·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第一卷）》，吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第433—442页。

⑷参见王光贤：《“酷刑”定义解析》，载《国家检察官学院学报》2002年第2期。

⑸参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《第四届证据理论与科学国际研讨会论文集（上册）》（2013年），第127—137页。

⑹参见邱俊诚：《使用营救式刑求对付恐怖份子的探讨——以灌水取供（Waterboarding）为例》，（台北）第五届“恐怖主义与国家安全”学术暨实务研讨会论文，2009年，第87—97页。

⑺参见[奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注——联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉》（上），毕小青等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第131—132页。 ⑻参见石玉：《“熬鹰”、殴打整月不许入睡：赵作海讲

述被刑讯逼供细节》，载《南方都市报》2010年5月12日。 ⑼参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，载《第四届证据理论与科学国际研讨会论文集（上册）》（2013年），第127—137页。

⑽参见万 毅：《侦查谋略之运用及其底限》，载《政法论坛》2011年第4期。

⑾参见龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，，载《第四届证据理论与科学国际研讨会论文集（上册）》（2013年），第127—137页。

万 毅： “无解”的司法解释——评“两高”对“刑讯逼供等非法方法”的解释文章来源：《法学论坛》2014年第1期【内容提要】我国司法解释的二元化体制，导致刑事诉讼法相关司法解释在关键术语上出现分歧。对于“刑讯逼供等非法方法”，最高人民法院的司法解释将“…

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