商品房认购书的法律性质及效力

发布时间：2020-05-27 15:28

【摘要】：商品房买卖认购书是指商品房买卖合同双方当事人在不具备签署商品房买卖合同的主客观条件或法律条件的情况下,为了确认双方的房屋买卖意向所签订的文书。商品房买卖认购书的性质属于预约合同。我国法律对预约合同规定的较为模糊,仅泛泛提及,合同法没有针对其像买卖合同、借款合同这样系统进行规范。2012年最高人民法院出台的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]8号)(以下简称《买卖合同司法解释》)第2条首次提及预约合同,并规定了违反预约合同后两种担责方式,即违约责任与权利人的法定解除权。但对于商品房认购书的法律效力、如何准确界定一份认购书为预约还是本约合同、违反预约合同要承担的法律责任以及赔偿损失范围均没有明确的规定。当下无论是理论界还是实务界,对如何界定预约和本约、违约要承担的法律责任以及损害赔偿的范围这几个议题,莫衷一是。笔者以商品房认购书的定义和性质为起点,试图通过预约合同的界定和性质、在成立上与商品房买卖合同的区别、法律效力、违约责任等方面对预约合同做全面的研究,以期预约合同在实践中得到更好的适用,发挥其在社会中的功能。除引言外,本文共分为四章:第一章是商品房认购书的界定及其性质。首先介绍认购书的定义和种类。商品房认购书是指商品房买卖双方在签署正式合同前所签订的文书,初步确认房屋交易的相关事项。从定义得知商品房认购书一般包括双方当事人的基本情况、商品房的基本情况、商品房的价款及其支付方式、缔结正式合同的期限。而认购书的种类笔者认为包括两种,一是预约性质的认购书,二是名为预约,实为本约的认购书。其次描述了认购书的法律性质。理论上对商品房认购书的法律性质有争议,有意向声明说、要约说、从合同说、正式买卖合同说、担保合同说及预约说。笔者认为认购书为独立的预约合同,然后从理论上阐述了预约的概念以及构成预约的两个必备要素:一是当事人双方要达成合意;二是预约内容要具有基本的确定性。因此商品房认购书要构成预约合同也要具备一定条件。第二章是商品房认购书和商品房买卖合同的区分。首先阐述了认购书和本约的一般理论,最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)(以下简称《商品房买卖司法解释》)第五条规定了认购书在何种条件下可以被认定为商品房买卖合同,但笔者认为此条司法解释有待商榷。其次从司法实务的角度分析商品房认购书和商品房买卖合同的裁判路径。最后笔者认为区分认购书和商品房买卖合同不能仅从合同名称等外在形式判别,而应把当事人的意思表示作为首要考虑因素,即未来是否还需另行签订正式合同,同时结合认购书内容的完整性。第三章是商品房认购书的法律效力。首先商品房认购书为独立的预约合同,预约合同理论在我国还未正式成立,理论界对其效力主要有“必须磋商说”、“应当缔约说”、“内容决定说”。然后分别论述了这三种学说的价值与不足,笔者支持“应当缔约说”,因为此学说没有违背合同当事人的自由意志,反而是对当事人真实意思的最大尊重,且现行司法解释亦有“应当缔约说”之义。第四章是商品房认购书的违约救济。首先是关于违反预约合同能否继续履行的问题,学界有“否定说”、“肯定说”之争,实务界法院的判决也不一致,有支持继续履行的,有认为因存在法律或事实上障碍而不能履行的,但大多数法院基于合同自由原则认为缔结本约的行为属债务标的不适于继续履行的情形。笔者认为继续履行有适用的空间,应当认可认购书即预约合同可以继续履行。其次是关于损害赔偿的问题。违反预约合同承担的是违约责任还是缔约过失责任学术界存在争议,笔者认为承担违约责任。至于损害赔偿范围,笔者认为违反预约之违约责任与本约的缔约过失责任发生竞合,也就是说,预约的违约损失范围和本约的缔约过失责任范围大体相等,即本约的信赖利益损失,其中包括直接损失、缔约机会丧失的损失。
【学位授予单位】：中国社会科学院研究生院
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2019
【分类号】：D923.6

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