论我国冲突法中“有利条款”司法困境之检讨及解决

发布时间：2020-07-01 18:28

【摘要】：2011年施行的《涉外民事关系法律适用法》引入“有利原则”,颇有用心地在法条中采用“……关系,适用……中有利于……”的立法形式,使之成为冲突法博采众长、因地制宜的典型代表,以期实现适用“有利于特定当事人法律”的立法目的。然而,应然法若未变为实然法,则法律将形同虚设,同时司法实践成为判断法律好坏之关键。因此,“有利条款”立法的实际成效需要司法实践来检验,其实施之后司法实践效果如何,值得我们深刻检视。基于上述问题意识,本文力图证成以下法律问题:“有利条款”在司法实践中遭遇适用困境,而裁判规则是缓解立法与司法张力、解决其适用困境的现实途径。因此,本文首先从实践状况切入,结合裁判文书分析“有利条款”司法适用困境;其次,进一步探讨造成该司法适用困境的诱因;然后,回归“有利条款”本身探求其理论本相,分析该条款所蕴含的法理精神、立法、司法特点;最后,结合“有利条款”的法理和现实,论证司法途径中的裁判规则用于解决“有利条款”司法适用困境的必要性和可行性,并进而依据裁判规则的建构方法提出贯穿于“有利条款”法律适用全过程的规则要点。具体而言,本文基于实证分析法和比较分析方法对相关法律问题进行分析,共分四章进行阐述:第一章“我国冲突法中'有利条款'的司法困境”,是全文的基础。笔者运用实证分析方法梳理了“有利条款”的司法适用状况,司法实践中该条款面临着错误适用冲突规范、草率适用法院地法、弱化裁判逻辑推理、忽视文书释法说理等司法适用困境。第二章“我国冲突法中'有利条款'司法困境的诱因”,是对司法实践的进一步分析,意在全面解析“有利条款”司法适用困境的成因。笔者认为,法律依据的模糊、裁判规则的缺位、司法效率的考量是产生该条款产生司法困境的诱因。第三章“我国冲突法中'有利条款'的理论本相”,是对适用困境和诱因的深入探讨,亦是全文的法理支撑。依笔者管见,“有利条款”适用困境及其诱因深受该条款的司法适用特征影响。而究其根源,决定其司法适用特征的是其法理精神和立法理念。因此,本章笔者从法理精神、立法、司法特点等视角全面解构“有利条款”,依笔者之见,该条款蕴含法律现实主义的法理思想、体现冲突法实体法正义的立法取向、具有风格独特的司法适用特点,而“有利条款”适用困境之解决需以此理论本相为基础。第四章“我国冲突法中'有利条款'司法困境的解决路径”,笔者详细论述了裁判规则用于解决“有利条款”司法适用困境的必要性和可行性,并在此基础上阐述相关建议。笔者认为裁判规则符合“有利条款”的适用特点、规范需求和现实要求,是缓解“有利条款”立法和司法张力的现实途径。进而,依据裁判规则的“法律解释”的建构方法,笔者在本章从识别、确定冲突规范、查明外国法、比较“有利于”、确定准据法及裁判文书说理等方面尝试建构了该条款的裁判规则。
【学位授予单位】：山东大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2019
【分类号】：D923

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