王学辉、陶品竹：对我国行政诉讼受案范围规定的评价

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　　[3] 陈宏光、尚华：《行政诉讼受案范围动态分析与现实思考》，载《政法论坛》2002年第20卷第1期，第83页。

　　[4] 陈宏光、尚华：《行政诉讼受案范围动态分析与现实思考》，载《政法论坛》2002年第20卷第1期，第83页。

　　[5] 陈宏光、尚华：《行政诉讼受案范围动态分析与现实思考》，载《政法论坛》2002年第20卷第1期，第83页。

　　[6] 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页。

　　[7] [美]欧内斯特。盖尔霍思、罗纳德。M.利文著，黄利译：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第311页。

　　[8] 罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载《中国法学》1998年版第3期。

　　[9][ [美]欧内斯特。盖尔霍思、罗纳德。M.利文著，黄利译：《行政法和行政程序概要》，中国社会科学出版社1996年版，第311页。

　　[10] [美]杰罗姆。巴伦，托马斯。迪恩斯：《美国宪法概括》，刘瑞详等译，中国社会科学出版社1995年版，第70页。

　　[11] 马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第175页。

　　[12] 陈宏光、尚华：《行政诉讼受案范围动态分析与现实思考》，载《政法论坛》2002年第20卷第1期，第86页。

　　[13] 马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第192页。

　　[14] [法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》(上册)，商务印书馆1961年第1版，第153页。

　　[15] 翁岳生主编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第521页。

　　[16] 马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第195页。

　　[17] [德]平特纳著，朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第86页。

　　[18] 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书1990.年版，第144页，转引自马怀德：《公务法人问题研究》，载劳凯声主编：《中国法制教育评论第1辑》教育科学出版社2002年版，第37页。

　　[19] 陈新民：《行政法学总论》第100页，转引自马怀德：《公务法人问题研究》，载劳凯声主编：《中国法制教育评论第1辑》，教育科学出版社2002年版，第38页。

　　[20] 马怀德主编：《行政法与行政诉讼法》，2000年版第252页。

　　[21] “罗伦富不服道路交通事故责任案”，载于《最高人民法院公报》2002年第5期。

　　首先来看一下将抽象行政行为纳入受案范围的必要性。抽象行政行为相对于具体行政行为而言，可以反复适用，因此适用范围非常广泛，一旦抽象行政行为违法而又不能对之提起诉讼，则受其侵害的行政相对人的数量是很庞大的，导致多数人的利益受到损害，这是一个方面。另一个方面，当行政机关根据某一违法抽象行政行为而作出一项具体行政行为时，相对人只能针对该具体行政行为提起诉讼，事实上会造成累诉，增加诉讼成本，浪费司法资源。如市政府发布一个具有普遍约束力的决定：本市所有商店不得销售外地某品牌啤酒，否则将受到吊销营业执照的处罚。如果商家不服这个决定，按照现行法律规定是不可以直接对之提起行政诉讼的，而只能等到商家违反市政府这一决定销售了某品牌的外地啤酒且因此受到本地工商行政管理机关吊销企业营业执照的行政处罚之后，对该行政处罚决定提起行政诉讼。在诉讼过程中，法院实际上显然要对工商机关据以作出行政处罚的依据即市政府的这一决定合法与否进行审查，但却不能在法律文书中作出确认或变更。对此，有学者指出，现行行政诉讼法禁止对抽象行政行为提起诉讼，事实上只能放纵违法和不当的抽象行政行为，只能增加受到侵害的当事人纠正违法抽象行政行为的成本，因为要求所有人在适用了抽象行政行为并且等到损害结果发生后再通过行政诉讼的方式寻求救济是不公平的，而且这种救济只能是个别的，无法改变违法抽象行政行为对普遍人的侵害事实。所以，只有将所有抽象行政行为全部纳入行政诉讼的范围，并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力，才能从根本上扭转抽象行政行为违法，损害大众利益的混乱局面，才能维护法制统一，保障相对人的合法权益。[13]

　　其次来看一下抽象行政行为可诉性的范围。抽象行政行为按其效力等级可分为行政法规、规章和行政机关制定、发布的其他具有普遍约束力的决定、命令三类。是否这三类抽象行政行为均可被诉?我们认为，从法治要求来看，有必要将上述三类抽象行政行为均纳入受案范围;但是从法治的进程来看，目前将所有抽象行政行为纳入诉讼受案范围并不现实我们认为，应将纳入行政诉讼受案范围的抽象行政行为界定为规章以下(不含规章)规范性文件。理由如下：第一，这与现行法律关于法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章的规定相符。《行政诉讼法》第52条第1款规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第53条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。第二，是因为规章以下规范性文件即所谓红头文件的大量存在，各级各类行政机关均可以红头文件的方式将自己机关的意志强加给行政相对人，红头文件的法律地位不高但影响却非常广泛，甚至可以违反法律、法规或规章的规定而大行其道却又完全可能规避审查。行政机关集立法、行政于一身，本机关既制定红头文件又执行红头文件，而且排除了司法审查，这显然是行政权高度膨胀和极端扩张的表现。孟德斯鸠说：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。”[14]红头文件的不可诉性使得行政机关的越权和滥用职权行为更加肆无忌惮，因为现有的对红头文件的监督机制根本无法做到真正的监督和审查，对红头文件合法性的约束力度不大。无论是立法机关的备案审查还是上级行政机关的复议监督，都不能对规范红头文件产生直接的有效的影响。现行体制下通过人大宣布同级政府的某一规范性文件违法进而将其撤销的概率是极小的，就连“孙志刚案件”所引发的学界人士上书全国人大对《收容遣送条例》进行违宪审查一事，最终结果也是国务院自行废止该条例，而不是全国人大撤销该条例。因此，在现有救济渠道不畅通的情况下，确有必要启动司法机关对红头文件的审查机制，一旦红头文件违法将受到司法机关的审查，司法机关可以确认其违法或将其撤销，这样做并不是司法权侵犯行政权的表现，而是有利于依法治国和依法行政的实现。第三，之所以考虑将规章以下规范性文件纳入受案范围而不包括行政法规和规章，是基于两点。其一，维持立法权、行政权与司法权三权之间权力架构的平衡。将对行政法规及规章的违宪违法审查权保留给立法机关，将规章以下规范性文件的违宪违法审查权赋予司法机关，立法权与司法权合理分工、共同监督行政权运行。其二，由于行政法规及规章在行政法律规范中的层级较高，规范事项较复杂、规范区域较广泛，要将之纳入受案范围，就要相应地改变现行法院的级别管辖规定，赋予相应级别的法院以管辖权，这样做不仅不利于重大行政决策的实施，会影响行政效率的实现，而且要改变现行的法院管辖体制，这在目前来讲并不可行，需要有一个逐步的完善过程。

　　将规章以下规范性文件纳入受案范围的方式，通说有两种。一种是独立审查方式，另一种是附带审查方式。独立审查式以美国为代表，指相对人认为规章违法的，可以直接向法院提起审查申请，而并不以行政机关具体行政行为侵权为条件，法院受理后对该规章是否违法作出审查判断。附带审查式指法院对抽象行政行为的审查必须附带于具体行政行为之上，相对人必须等到“该行政命令具体地适用于行政处分或其他行政行为后，方得以该行政处分或其他行政行为为标的，提起行政争讼，主张该行政处分或其他行政行为所依据的行政命令为违法。”[15]具体到我国应采用哪张方式，有学者认为“鉴于我国抽象行为数量大，范围广，违法频率高，加之具体与抽象行为的区分标准不明确，所以，应当允许相对人直接对抽象行政行为提起行政诉讼，而不宜采取‘附着’的方法。”[16]我们认为，可以将《行政复议法》的有关成功经验移植到《行政诉讼法》的修改中，即采用“附着”的方式，使相对人在对具体行政行为提起诉讼的同时，一并提起对相关规章以下规范性文件的司法审查，这是考虑到我国的现行立法状况及与现行法律相衔接而提出的建议。

　　(三)将部分内部行政行为纳入受案范围-内部行政行为可诉性分析

　　内部行政行为是作为与外部行政行为相对应的学理概念而存在的，它是指行政机关或事业单位对其工作人员或管理相对人基于内部管理关系而作出的行为，，如行政机关对其工作人员作出的奖惩任免决定、学校对学生的勒令退学决定等。内部行政行为不可诉的理论根源是特别权力关系理论。特别权力关系理论发端于德国传统的公法学说，它将学生与公立学校、公务员与国家、士兵与军队之间关系作为特别权力关系，而区别于“一般权力关系”。其“特别”之处有二：一是排除法律保留原则;二是剥夺权利救济手段。[17]根据该理论，内部行政行为排除司法审查，是不可以获得司法救济的。但是，由于特别权力关系排除了依法行政原理的适用，因而日益受到现代行政法学的否定和批判，其合宪性及合法性问题日益面临挑战。在德国，理论届提出了区分特别权力关系的设想。一种是把特别权力关系分为基础关系和管理关系，对涉及基础关系的决定即公务员、军人、学生的身份资格的取得、丧失及降级等决定，可以视为可诉行政行为;对于管理关系，如特别权力人对军人、公务员、学生的服装、仪表规定、作息时间规定、宿舍规则，属于行政规则，可以视为是行政处分，不能提起诉讼，也不必遵循严格的法律保留原则。[18]还有一种是把特别权力关系区分为重要性关系与非重要性关系。即只要涉及人民基本权利的重要事项，不论是干涉行政还是服务行政，必须由立法者以立法的方式而不能让行政权自行决定。因此，即使在管理关系中，如果涉及人权的重要事项，也必须由法律规定。[19]鉴于特别权力关系理论的渐趋式微以及部分内部行政行为对于相对人基本权利的重大影响，我们认为应将部分内部行政行为纳入受案范围。

　　至于哪些内部行政行为应纳入受案范围，我们认为应根据该行为对相对人产生的实际影响而定，凡是涉及对相对人基本权利产生重要影响的内部行政行为，相对人不服，均可向法院提起诉讼，反之，行政机关基于工作管理关系而作出的对相对人基本权利不产生重要影响的行为则不可诉。这实际上是提出了三个判断标准：一是实际影响标准，该内部行政行为必须对相对人产生实际影响，没有产生实际影响的不可诉;二是重要性标准，即该实际影响必须是非常重要的，如果只是产生了实际影响但却并不是很重要的实际影响，仍然不可诉;三是基本权利标准，即该内部行政行为的作出必须是对公民宪法上的基本权利产生实际的重要影响，如果只是对派生于基本权利的其它非基本权利产生影响仍然不可诉。以上三个条件必须同时具备时，该内部行政行为才可被受理。举例来说，学校对学生实施的很多行为，如颁发或者不颁发毕业证、学位证，作出留校察看、勒令退学、开除学籍的处分等情形是可诉的，应纳入受案范围，因为这些行为对学生的基本权利将产生至关重要的影响，符合上述三个标准的要求。相反，考试阅卷、课程安排、作息时间等行为则因涉及学校内部管理问题，且不侵犯学生基本权利，因此应尊重学校的自治管理权，不宜纳入受案范围由法院进行审查。

　　将部分内部行政行为纳入受案范围也并不意味着对该内部行政行为而言，法院将要取代行政机关或事业单位内部的管理权力。因为法院审查的重点是该行为的事实和法律依据，以及作出该行为的程序是否合法。

　　(四)证明性行政行为的可诉性分析

　　证明性行政行为又称行政证明行为，是指行政机关或法律、法规、规章授权的组织，以国家的名义证实相对人的权利或者具有法律意义的资格以及事实的行为，是行政机关依职权或应申请，对法律上的事实、性质、权利、资格或者关系进行的甄别和认定，包括鉴定、认定、公证、证明等。[20]学界一般将证明性行政行为归入准行政行为范畴。所谓准行政行为，是与行政行为相对应的一个理论概念，指行政主体运用行政权以观念表示的方式作出的间接产生行政法律效果的一类行为。准行政行为包含行政行为的某些基本构成要素，但又因欠缺某些或某个要素，而不同于一般的行政行为。准行政行为只是一种观念上的表示，它不直接创设权利义务，而是对已经存在的某一权利义务关系或事实加以确认。而行政行为则是对相对人权利义务产生直接影响或者是为相对人直接创设权利义务的行为。通说将行政行为的构成要素概括为四项，即主体要素、职权要素、意思表示要素和法律效果要素。准行政行为与行政行为的区别主要表现在后两个要素上，即准行政行为往往不具备行政行为的意思表示要素和法律效果要素，而是代之以不具有法律约束力的观念表示并且不对相对人权利义务产生直接法律效果。证明性行政行为作为准行政行为的一种，它又分为公证、鉴定、责任认定以及身份关系的证明等几类。我们认为，虽然证明性行政行为不对公民权利义务产生具有法律效果的直接影响，但由于证明性行政行为同样是公权力行使者行使公权的表现，公众基于公权的权威性会对该证明结论产生信赖，同时该证明结论又是法官审理案件时的主要证据资料，但由于行政机关的专业技术性优势，使得法官在多数条件下无法对该证明结论进行事实审查，而是直接作为定案根据，这样一来，依据该证明结论来判断某一被诉行政行为合法与否，其正当性就值得怀疑。因为首先这一证明结论是否正当就是不确定的，依据这一证明结论作出行政行为其合法性就更不确定了。因此，我们认为应当将证明性行政行为纳入受案范围。

　　以道路交通事故责任认定行为为例，该行为是典型的证明性行政行为。该行为是否可诉，一直在学术界以及司法实践中存在争论。主张道路交通事故责任认定行为不可诉的主要依据是1992年最高人民法院、公安部联合发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》第四条规定。根据该条第1款，“当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定和伤残评定不服的，向人民法院提起行政诉讼或者民事诉讼的，人民法院不予受理。”据此，道路交通事故责任认定行为被排除在了行政诉讼受案范围之外。根据该条第2款规定，“当事人对作出的行政处罚不服提起行政诉讼或者就损害赔偿问题提起民事诉讼的，以及人民法院审理交通肇事刑事案件时，人民法院经审查认定公安机关所作出的责任认定、伤残评定确属不妥，则不予采信，以人民法院审理认定的案件事实作为定案依据。”据此，对法院而言，道路交通事故认定书并不必然具有证据效力，法院可以将其推翻并重新进行认定，没有必要单独对其提起行政诉讼。然而，司法实践中，2002年《最高人民法院公报》第5期刊登了罗伦富不服泸州市公安交警大队作出的道路交通事故责任认定的案例[21]，经一审、二审判决，最终撤销了公安交警大队作出的道路交通事故责任认定。该案的公布，开创了人民法院受理公民、法人及其他组织不服公安交通管理机关作出的交通事故责任认定的先河。从理论上讲，尽管道路交通事故责任认定行为本身并没有为交通事故的当事人直接设定权利和义务，但对交通事故责任大小的划分进行了确认和证实，在很多情况下，对当事人实体权利和义务产生了影响。一起交通事故，经公安机关对事故的责任进行了确认后，当事人是很难通过自身的能力推翻公安机关的责任认定的。在司法实践中，法院通过审理后，用法庭查明的事实改变认定结果的是很少的。交通事故责任认定书的认定行为，对当事人权利、义务的影响是很大的。它并不是一般意义上的证据，而是对当事人起着决定性的作用。故应当认定道路交通事故责任认定行为是可诉的行为，而最高法院近期决定不再受理道路交通事故责任认定行为是不妥当的。

　　注释：

　　[1]“以‘实际影响’作为界定行政争议是否具有诉讼成熟性的标准，大大扩大了受诉行政行为的范围。” 阎尔宝：《我国行政诉讼受案范围的再检讨》，载《行政法学研究》2000年第3期，第71页。

　　[2] 章剑生：《有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析》，载《中国法学》1998年第2期，第48页。

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